Estudios de Derecho Penal Económico Chileno (2018)

Jaime Náquira, Verónica Rosenblut

• Publisher: Ediciones UC
• Year: 2019
• ISBN:
  9789561424203
• Topic: Law
• Subtopic: Law Theory & Practice
• Index: Law

La presente obra pone a disposición de la comunidad jurídica las actuales reflexiones que académicos e investigadores se encuentran realizando en temas de Derecho Penal Económico. Esta rama del Derecho ha suscitado especial atención en las últimas décadas tanto por el hecho de abarcar nuevas formas de criminalidad como por los desafíos que su aplicación representa frente a las concepciones que tradicionalmente se han sostenido en relación con las categorías dogmáticas propias del Derecho Penal nuclear. El creciente interés por el Derecho Penal Económico obedece también al importante campo de discusión que su estudio ha abierto, a propósito de temas tan relevantes como los modelos de imputación al interior de estructuras empresariales, los deberes de los órganos directivos, las nuevas formas de engaño, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las importantes modificaciones legales que en el último tiempo han introducido en Chile nuevas figuras penales en distintos ámbitos del desarrollo de la actividad económica. Diversas reformas y promulgaciones de leyes han introducido nuevas figuras penales como por ejemplo el delito de colusión en materia de libre competencia, la responsabilidad penal de personas jurídicas, la ampliación del catálogo de delitos base de lavado de activos, la tipificación de figuras como el soborno entre particulares, la negociación incompatible en las sociedades anónimas y la administración desleal, ampliando además el catálogo de delitos fuente de responsabilidad penal de la persona jurídica. Todo lo anterior ha requerido y motivado un nuevo desarrollo del pensamiento jurídico que este libro pretende recoger y difundir.

SEGUNDA PARTE

ESTUDIOS DE PARTE ESPECIAL

§ 5. LA REFORMA DEL DERECHO PENAL CONCURSAL CHILENO

Antonio Bascuñán R.*

I. PLANTEAMIENTO

El día 10 de octubre de 2014 entraron en vigencia las normas que sancionan los delitos de concursales previstas en el artículo 435 de la Ley N° 20.720 (D.O. 9.1.2014)308. Con anterioridad a esa fecha, los delitos concursales se encontraban regulados en los artículos 38, 218, 219, 220, 221, 222, 229 231 y 232 de la Ley N° 18.175 (D.O. 28.10.1983), posteriormente introducida como Libro IV del Código de Comercio (en adelante, “L-iv CCo”) por la Ley N° 20.080 (D.O. 24.11.2005). Esta regulación será denominada “antigua regulación”. Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.720, los delitos concursales se encuentran regulados en los artículos 463, 463 bis, 463 ter, 463 quáter, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis del Código penal (“CP”), el último modificado y todos los demás introducidos por el artículo 435 de la Ley N° 20.720. Esta regulación será denominada “nueva regulación”309.

El propósito de este trabajo es ofrecer un examen comparativo de la antigua y la nueva regulación. El objetivo del examen consiste en identificar los comportamientos respecto de los cuales hay congruencia entre las respectivas normas penales en cuanto a su punibilidad y aquellos en los que hay incongruencia, ya sea porque la Ley N° 20.720 despenaliza comportamientos que antes eran punibles –en rigor, legalmente presumidos como punibles– o porque declara punibles comportamientos anteriormente impunes. En el ámbito de la congruencia de la punibilidad, también interesa comparar la magnitud de las penas legales.

La comparación tiene interés, en general, para el estudio del Derecho penal concursal chileno. De ella depende la apreciación de la medida en que la nueva regulación haya introducido innovaciones sustantivas en la legislación penal. Además, la comparación es relevante desde la perspectiva del Derecho intertemporal penal. Del resultado de la comparación depende la consideración de la nueva regulación como ley penal desfavorable (i.e., de aplicación con efecto retroactivo prohibida por la garantía de lex praevia derivada del principio de legalidad) o más favorable (i.e., de aplicación con efecto retroactivo imperativa conforme al principio de lex mitior) en relación con hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.720310. Los hechos cometidos con posterioridad a esa fecha, pero en procesos concursales que hayan continuado regidos por la antigua regulación en lo que concierne al procedimiento, requieren un análisis especial.

Con el fin de efectuar esta comparación, primero expondré brevemente los rasgos básicos (2) de la antigua regulación y (3) de la nueva regulación. Luego compararé ambas regulaciones (4) en general y (5) en particular. Posteriormente (6) examinaré la calificación típica de los hechos cometidos en procesos sujetos a la antigua regulación procedimental bajo la vigencia de la nueva regulación penal. Finalmente, a modo de conclusión expondré (7) una breve apreciación general de la reforma.

II. LA ANTIGUA REGULACIÓN

La antigua regulación de la insolvencia punible distinguía entre quiebra fortuita, quiebra culpable y quiebra fraudulenta (artículo 218 L-iv CCo). Sancionaba la quiebra culpable con pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y sancionaba la quiebra fraudulenta con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, de modo subsidiario a cualquier pena superior por el mismo hecho (artículo 229 L-IV CCo). Asimismo, la antigua regulación preveía doce supuestos en que presumía culpable la quiebra (artículo 219 L-IV CCo), dieciséis supuestos en que la presumía dolosa (artículo 220 L-IV CCo) y siete supuestos en que presumía complicidad en la quiebra fraudulenta (artículo 221 L-IV CCo)311.

El sentido y alcance de las reglas de presunción previstas por la antigua regulación es una cuestión controvertida312. En mi opinión la razón de esa controversia se encuentra en el hecho de que la estructura que consiste en un tipo genérico y un catálogo de presunciones de la concurrencia de uno de sus elementos tiene sentido sistemático respecto de un delito de insolvencia imprudente –la quiebra culpable– pero carece del mismo respecto de un delito doloso de insolvencia –la quiebra fraudulenta–. El hecho de que en un período previo a la declaración de la quiebra el deudor haya realizado una o más acciones, o incurrido en una o más omisiones contrarias a los estándares de una administración económicamente racional, puede ser asumido como un indicio de peso acerca de la imprudencia de su gestión. Pero la calificación de la acción del deudor como comportamiento imprudente y la imputación del resultado de insolvencia al riesgo creado por esa acción u omisión están abiertas a refutación por una multiplicidad de consideraciones posibles. De ahí la condición de presunción refutable –simplemente legal– de quiebra culpable de las normas que las describen. Esto no significa que esa estructura sea la única interpretación posible de la antigua regulación, porque es visible que ella no fue del todo consistente con esa idea313, ni tampoco implica que de lege ferenda sea preferible este modelo regulativo frente a otros. Pero es un modelo coherente. Distinto es el caso de la quiebra fraudulenta. Aquí lo más relevante desde el punto de vista de la política criminal no es prevenir la producción intencional de la propia insolvencia, sino los comportamientos del deudor que, advirtiendo su insolvencia actual o inminente, desvía su patrimonio de la debida destinación al pago de los acreedores en la proporción y orden de prelación definidos por la ley. Cada uno de estos comportamientos es ilícito por relación a la específica forma de frustración del pago conforme a las reglas concursales que él conlleva. De ahí la condición de auténticas hipótesis típicas de sus descripciones legales. En suma: la quiebra culpable admitía ser concebida como un tipo genérico asociado a presunciones simplemente legales de imprudencia, pero la quiebra fraudulenta era más bien una denominación general que servía para asociar una misma pena a un conjunto de delitos dolosos específicos314. En todo caso, por razones de simplificación del análisis, para efectos de este examen comparativo se asumirá que todas las normas sobre presunciones de la antigua regulación, incluso las de quiebra culpable, constituyen supuestos de hecho de normas penales, a los cuales corresponden normas de comportamiento, esto es, prohibiciones de las acciones descritas por la ley o imperativos de realizar las acciones contrarias a las omisiones descritas por la ley315.

En la antigua regulación, todos los casos de quiebra culpable y de quiebra dolosa tenían al deudor o fallido como autor directo, extendiéndose esa calidad a sus factores o representantes del fallido persona natural (artículo 233 L-IV CCo), así como a los gerentes, directores o administradores de personas jurídicas deudoras o fallidas que ejecutaren o autorizaren la ejecución de los mismos actos (artículo 232 inci...