La hipoteca en el concurso de acreedores

Una aproximación notarial desde la práctica judicial y registral reciente

Ricardo Cabanas Trejo

• Publisher: Aferre Editor S.L.
• Year: 2021
• ISBN:
  9788412377231
• Edition: 1
• Topic: Derecho
• Subtopic: Derecho civil

Los últimos años han sido testigos de una extraordinaria efervescencia legislativa y judicial en la búsqueda de un equilibrio entre la posición privilegiada que debe corresponder al acreedor hipotecario por razón de la garantía contratada y el interés más general del concurso. En el Texto Refundido de la Ley Concursal han remansado algunas de las posiciones más moderadas que entonces emergieron, y en ese sentido puede que estemos ya ante un marco legal llamado a gozar de cierta perdurabilidad. La presente obra acomete su estudio en relación con los problemas, y las soluciones, que previamente se habían manifestado en la práctica judicial y registral. No obstante, por la naturaleza inmobiliaria de la garantía, y por algunas singularidades de nuestro sistema hipotecario, lo hace desde una perspectiva notarial centrada en cómo sale el bien hipotecado de la masa activa del concurso, momento en que se plantean multitud de dudas y dificultades que es necesario resolver, muchas de ellas como anticipo de lo que ocurrirá después con el Registro de la Propiedad. Las cuestiones de fondo son básicamente las mismas que con cualquier otro enfoque, pero permiten un examen desde un punto de vista algo diferente, que no solo interesa al notario, también a cualquier otro operador jurídico implicado en la operación. La obra deja fuera la situación de la hipoteca en el pre-concurso, materia que será objeto de una futura reforma por la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, aunque también se presta atención al texto del Anteproyecto conocido.

Capítulo V

Realización concursal de los bienes hipotecados

1. Consideraciones generales previas.

1. De nuevo, cuestiones terminológicas ¿realización, enajenación, ejecución?: como hemos visto en el Capítulo anterior, en la ejecución separada se realiza aisladamente la garantía a instancia y en beneficio del acreedor apremiante. Su resultado percute en el concurso por la salida del bien de la masa activa, con la correlativa baja -total o parcial- del crédito de su masa pasiva, siempre que estuviera reconocido en el mismo, y hasta con la cancelación de cargas posteriores, que puede cambiar entonces la calificación de otros acreedores insatisfechos, cuando pierdan la garantía que también tenían inscrita. Como el interés del concurso hasta cierto punto es prevalente, esa ejecución se subordina limitadamente a las exigencias de aquél, en términos que pueden demorarla y, en ocasiones, hacerla imposible.

En todo caso, cuando no esté sujeto a una ejecución separada en marcha -es decir, no suspendida-, el inmueble siempre queda sometido a las reglas concursales sobre conservación y enajenación de los bienes que integran la masa activa, en particular a las normas propias del concurso que tienen por objeto la realización forzosa del bien para el pago a los acreedores. En este caso, al tratarse de un inmueble que puede estar afecto a uno o varios créditos con privilegio especial, cualquiera que sea el momento de la realización, necesariamente se habrá de pagar a dichos acreedores por su orden.

Pero esta realización del bien y el pago consecuente no es una ejecución de la garantía, los acreedores que cobran no son ejecutantes, ni han escogido el momento y las condiciones de esa realización. Si se quiere decir así, ejecuta el concurso, y también se paga según las reglas del concurso, las cuales simplemente reconocen la preferencia de aquéllos sobre el producto de esa realización. Por eso, aunque los acreedores privilegiados no cobren la totalidad de su crédito, y puedan continuar como acreedores concursales con otra calificación, el privilegio se extingue y con él también la carga real recayente sobre el bien, que debe salir del concurso libre de una garantía agotada, aunque, propiamente no ejecutada348.

Esta realización es así forzosa, tanto para el concursado, como para los acreedores privilegiados, pues, con independencia de ciertas ventajas procesales que en parte todavía mantienen, se ven arrastrados por ella velis nolis, y completamente al margen de su resultado. Pero, por razón de esa imposición, necesariamente ha de ser “reglada”, no puede quedar encomendada a una decisión libérrima del órgano gestor del concurso. Una mínima tutela se debe dispensar a unos acreedores que, en su momento, contrataron una garantía real, confiados en una privilegiada posición procesal que la ley les reconocía.

Las páginas que siguen se centran fundamentalmente en las reglas especiales que los arts. 209 y ss TRLC han establecido para la enajenación de los bienes y derechos afectos a privilegio especial, como indica la rúbrica de la Subsección 2ª. Pero es una enajenación que supone la “realización” del bien afecto (así la rúbrica de los arts. 209 y 210 TRLC), y como tal realización la purga de todas las cargas. Algunas de esas cargas podrían desaparecer de todos modos, aunque no se aplicaran estas disposiciones, como ocurre con las afecciones procesales en forma de una anotación de embargo (art. 143.2 TRLC), pero otras solo son cancelables cuando se observe escrupulosamente este sistema “reglado”. Por ello, a estos efectos, prefiero hablar de realización del bien, como figura contrapuesta a la realización de la garantía mediante una ejecución separada. La duda, como veremos después, es si solo cabe este sistema de enajenación.

2. Los intereses en presencia y su jerarquía: en la enajenación para pago de un bien afecto a privilegio especial confluyen varios intereses. Por un lado, el más genérico del concurso, es decir, el de todos los acreedores concursales y de la masa, pues, aunque llamados a recibir solo las sobras que dejen los privilegiados, están interesados en que esas sobras existan, y sean del mayor montante posible. Además, el concurso impone un horizonte temporal común, que no permite dejar a su suerte la realización individual de cada bien que integra la masa activa, lo que hace necesario un diseño global en la fase postrera de la liquidación, en interés de todos los acreedores (art. 417.1 TRLC). Por idéntica razón, aunque en posición muy subordinada, también está concernido el concursado, no solo por la expectativa de que cobren más acreedores suyos con cargo al bien y no solo los privilegiados, también por el eventual sobrante que reste para él en caso de conclusión favorable del concurso. Pero el interés ahora más destacado es el del acreedor privilegiado, o mejor, el de los acreedores cuyo privilegio recaiga sobre un concreto bien, pues pueden ser varios, incluidos quienes lo sean por hipoteca legal tácita, interés que no solo consiste en cobrar con preferencia a los otros, también en que dicha realización de algún modo tenga en cuenta su especial posición, trasunto de las ventajas procesales propias de la garantía.

La única manera de conciliar todos estos intereses está en la observancia estricta de un procedimiento, exactamente igual que ocurre en la ejecución extraconcursal, donde se considera que los modos de realización legalmente previstos permiten -en teoría- obtener el mejor precio posible, mientras que las reglas sobre subsistencia de cargas, cancelación, pago y aplicación del sobrante aseguran la posición de los terceros involucrados. Ocurre, sin embargo, que en la realización concursal no hay un ejecutante individual que sirva de referencia para aplicar la clásica regla anterior/posterior en la cancelación, sino un -posible- grupo de acreedores alineados para su cobro según una jerarquía específica, pero todos ellos condenados a perder su privilegio y la garantía. En ese sentido, aplicando conceptos propios de la ejecución común, todos son terceros. Por otro lado, la exigencia de globalidad remite a la AC la elección y el diseño de los mecanismos óptimos de realización, pero constreñida por ciertos límites imperativos.

El objetivo de los arts. 209 y ss TRLC es fijar esas directrices. En particular, identifica el sistema que ha de merecer la consideración de básico, por cuanto su aplicación no está sujeta a especiales exigencias por parte de los acreedores privilegiados, que habrán de soportarlo, con sus resultas, aunque no lo consientan expresamente y hasta se hayan manifestado en contra. Vendría a ser una especie de ejecución, pero al revés, pues no se insta por el acreedor, aunque termine cobrando -o no-. Fijado aquel sistema “básico”, el TRLC después establece otros mecanismos más flexibles, algunos de los cuales requieren la colaboración expresa de los acreedores privilegiados, pero otros no, precisamente cuando la garantía no se extinga.

3. Las reglas generales para la enajenación de los bienes y la excepción hipotecaria: aunque partimos de la especialidad de estas reglas frente al sistema general de enajenación de bienes y derechos de la masa activa, tampoco olvidemos que el concursado no es desposeído completamente de sus facultades dispositivas, al menos en el sistema de intervención, donde las mantiene, aunque sometido a la interferencia de la AC, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente (art 106.1 TRLC). Distinto en la fase de liquidación, donde se pasa al régimen de suspensión (art. 413.1 TRLC).

Siendo así, y como la hipoteca ha de recaer sobre bienes inmuebles, el régimen de enajenación de éstos será el general de los arts. 205 y ss TRLC. Es decir, no se podrán enajenar sin autorización del JC (art. 205 TRLC), que habrá de concederla con arreglo al sistema del art. 518 TRLC, nada más. No obstante, el art. 206.1 TRLC establece algunas excepciones a la exigencia de autorización judicial previa, sustituida por una comunicación posterior a cargo de la AC, en general cuando el acto es inherente a la actividad del concursado, o resulte indispensable, bien para satisfacer exigencias de tesorería, bien para garantizar la viabilidad de la empresa. Súmese a esto que la propia AC puede autorizar, en caso de intervención y con carácter general, ciertos actos u operaciones propios del giro o tráfico de su actividad (art. 112 TRLC), confiriendo así alguna iniciativa al concursado meramente intervenido. En paralelo, aunque no se trate de un acto inherente ni indispensable, también se pueden vender bienes no necesarios para la actividad, siempre que la oferta respete un determinado valor mínimo y se comunique al JC, pero para su mera aprobación si en un plazo de diez días no se presenta una oferta superior (art. 206.2.II TRLC), sin que propiamente se publicite. No es una autorización previa que pueda denegarse, sino una simple aprobación, por constatación de ciertos requisitos (aunque el JC puede considerar que el bien es necesario, o discrepar de la forma en que se ha fijado el valor, y entonces no aprobar)349.

En estos términos, nada se opone a que puedan enajenarse bienes inmuebles durante el concurso, normalmente en su fase común, y que lo sean, incluso, sin necesidad de autorización judicial previa, ni de ajustarse a procedimiento concurrencial alguno, por venta directa, al ser negocios enmarcados en el giro o tráfico de la empresa del concursado. Incluso, como ya he señalado antes, el JC, a solicitud de la AC, previa audiencia de los acreedores afectados, podría acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados (salvo los administrativos, art. 143.2 TRLC).

Pero esto, que puede hacerse claramente con un bien inmueble, parece cambiar cuando ese mismo bien está hipotecado, pues, aparentemente, no hay más vías que las marcadas por los arts. 209 y ss TRLC. Surge entonces la duda de si solo de este modo cabe enajenar un bien afecto a privilegio especial, y a pesar de los términos omnicomprensivos de los arts. 209 y ss TRLC, no tengo tan claro que sea así. No era muy acertado regular esta materia en un precepto dedicado al pago de los acreedores en la liquidación, como hacía el anterior art. 155 LC, pues la enajenación de estos bienes puede tener lugar en otros momentos, pero al llevar ahora una regulación pensada sobre todo para la liquidación y el pago, a una Sección dedicada a la enajenación de los bienes durante todo el concurso, sin haber introducido algunos matices, se puede generar la imagen contraria de que no hay más enajenación posible que ésta.

Junto a la enajenación “reglada” con efecto purgante, entiendo que sigue siendo posible una enajenación “voluntaria” -también sujeta a reglas, pero las generales- que no ha de provocar la cancelación forzosa de las garantías, ya sea porque subsistan al subrogarse en ellas el adquirente, pero consintiéndolo el acreedor, ya sea porque su titular las cancela voluntariamente, al haber cobrado la totalidad o parte de su crédito. No se alcanza a ver qué interés podría resultar lesionado por admitir estos negocios. La situación recuerda un poco a la que expuse en I/5 al tratar de las posibles desviaciones pactadas a la ejecución, las cuales pueden producir la transmisión, pero no perjudicar a eventuales terceros, o, al menos, no sin su consen...