Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo

Michael Stöber

• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Año: 2020
• ISBN:
  9789587838923
• Categoría: Law
• Categoría: Administrative Law

Este libro propone un modelo de articulación de la ciencia del derecho civil (zivilistische Rechtswissenschaft) con la realidad social, y es una de las pocas obras en español que habla sobre el derecho privado alemán y europeo. Se trata de un compendio de ponencias presentadas ante el Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, en el marco del Seminario de Derecho Civil. Los temas principales de la obra son la constitucionalización del derecho privado alemán mediante los derechos fundamentales, la responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa vendida, las disposiciones de la Directiva Europea de la Compraventa de Bienes de Consumo y su transposición al derecho alemán, la carga de inspección y de notificación de los comerciantes, y el derecho de sociedades.

CAPÍTULO 1:
LA SIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PARA EL DERECHO PRIVADO ALEMÁN

Introducción

La Grundgesetz (GG), esto es la Constitución alemana o Ley Fundamental1, contiene, de los art. 1 a 19, un catálogo de derechos fundamentales. Se trata de derechos de libertad e igualdad que, para la vida en conjunto en un Estado democrático de derecho, resultan irrenunciables y, por lo tanto, en principio, no pueden ser limitados. Los derechos fundamentales tienen, en una primera línea, una función de protección: bajo el recurso a los derechos fundamentales el particular puede protegerse de las intervenciones estatales.

Una parte de los derechos fundamentales corresponde solo a los alemanes. El concepto de alemán y recuperación de la nacionalidad se definen especialmente en el art. 116 de la GG y comprende, junto con los ciudadanos alemanes, también a determinados alemanes étnicos y a sus familiares2. Otros derechos fundamentales corresponden a todas las personas sin diferenciación. Los titulares de los derechos fundamentales pueden ser no solo personas naturales, sino también personas jurídicas nacionales de acuerdo con el art. 19 (3) de la GG, en la medida en que el derecho fundamental respectivo, en su esencia, resulte aplicable a las personas jurídicas. Por ejemplo, las sociedades de capital también pueden recurrir al derecho fundamental de libertad de asociación, de acuerdo con el art. 9 de la GG3, o al derecho fundamental de propiedad contemplado en el art. 14 (1) de la GG4. Los titulares de los derechos fundamentales son solo los sujetos de derecho privado; en principio, no pueden serlo el Estado o sus órganos5.

Vinculación del Estado a los derechos fundamentales

El Estado está obligado al cumplimiento de los derechos fundamentales. Eso se deduce del art. 1 (3) de la GG, que prescribe lo siguiente: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho válido directamente aplicable”. De esta determinación se sigue que los derechos fundamentales solo obligan al Estado. Entonces, solo verticalmente estos derechos valen de manera directa en la relación entre el Estado como obligado y los sujetos de derecho privado particulares como titulares6.

En su papel de legislador, el Estado se encuentra también vinculado a los derechos fundamentales en el marco del derecho privado. Todas las leyes del derecho privado que expida el legislador deben concordar con los derechos fundamentales contenidos en GG. Como el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht [BVerfG]) lo ha formulado, ninguna disposición de derecho privado puede estar en contradicción con los derechos fundamentales7. Si una norma jurídica de derecho privado lesiona un derecho fundamental, entonces la norma es inconstitucional. El ciudadano que resulte afectado por la norma puede interponer ante el BVerfG una acción de tutela contra la ley o contra una decisión de un juzgado civil que se haya basado en ella. El BVerfG puede entonces declarar la ley como inconstitucional y revocar la decisión judicial.

Por ejemplo, el BVerfG ha declarado en 1959 como inconstitucionales dos parágrafos del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)8, esto es el Código Civil alemán9. Se trataba de los §§ 1628 y 1629 del BGB, en su anterior versión, que, en materia de patria potestad para el hijo menor de edad, beneficiaban al padre. Según las determinaciones del BGB vigentes en aquel entonces, en caso de que el padre y la madre no se pudieran poner de acuerdo sobre la patria potestad del menor, podía decidir solo el padre. Además, la representación del menor de edad le correspondía únicamente al padre.

Dos madres presentaron acciones de tutela contra estas determinaciones. El BVerfG decidió que los dos parágrafos del BGB violaban el derecho fundamental a la igualdad específico, contemplado en el art. 3 (2) de la GG y, por lo tanto, eran inconstitucionales. De acuerdo con el art. 3 (2) de la GG, el hombre y la mujer gozan de iguales derechos. Por lo tanto, el favorecimiento del padre en materia de patria potestad sobre los hijos, en virtud de las normas anteriores del BGB, no era concordante. El actual BGB prevé que el padre y la madre tienen iguales derechos en materia de patria potestad en relación con los hijos10.

No hay un efecto directo hacia terceros de los derechos fundamentales

Anteriormente, el Tribunal Federal del Trabajo alemán (Bundesarbeitsgericht [BAG])11, bajo la influencia de su primer presidente Hans Carl Nipperdey12 y junto con parte de la doctrina jurídico científica13, postuló que los derechos fundamentales también valían de manera directa entre un particular como titular y otro particular como tercero. De acuerdo con la jurisprudencia del BVerfG14 y la postura mayoritaria hoy en día15, los derechos fundamentales no tienen ningún efecto horizontal en las relaciones entre sujetos de derecho privado. El ciudadano particular no es titular de los derechos fundamentales frente a terceros (esto es, frente a otros sujetos de derecho privado) ni está obligado a cumplirlos. Por lo tanto, hoy en día en Alemania está generalmente reconocido que los derechos fundamentales no tienen un efecto directo frente a terceros (unmittelbare Drittwirkung).

Efecto indirecto frente a terceros de los derechos fundamentales

A pesar de que no existe un efecto directo como tal de los derechos fundamentales frente a terceros, los órganos estatales también están obligados a observar los derechos fundamentales, de acuerdo con el art. 1 (3) de la GG, en la decisión sobre asuntos controvertidos entre sujetos de derecho privado, lo cual también vale para los jueces civiles. Estos deben aplicar e interpretar siempre las leyes para la decisión de un litigio jurídico privado, entre dos sujetos de derecho privado, de manera tal que sean garantizados los derechos fundamentales de los sujetos de derecho privado afectados. En palabras del BVerfG, cada norma jurídica de derecho privado debe ser interpretada de acuerdo con el espíritu de los derechos fundamentales16. Con ello, hay un efecto indirecto frente a terceros (mittelbare Drittwirkung) de los derechos fundamentales.

Estos efectos indirectos se deben observar sobre todo en relación con las así llamadas cláusulas generales (Generalklauseln) de las leyes del derecho civil. Como cláusulas generales se caracterizan las disposiciones legales que no tienen ningún elemento típico claro y fijo, sino que contienen conceptos jurídicos indeterminados (unbestimmte Rechtsbegriffe). Algunas cláusulas generales especialmente importantes en el BGB se hallan en los §§ 138 y 826, donde se menciona el concepto jurídico indeterminado de las “buenas costumbres”, y en el § 242, que aplica el concepto jurídico indeterminado de la “buena fe”.

De acuerdo con el § 138 (1) del BGB, un negocio jurídico es nulo cuando atenta contra las buenas costumbres. Las disposiciones contenidas en los §§ 823 y siguientes del BGB, sobre delitos civiles y responsabilidad civil extracontractual, fijan bajo qué presupuestos una persona que causa daño a otra debe hacer una indemnización por los respectivos perjuicios. Entre otras disposiciones, una persona está obligada, según el § 826 del BGB, a la indemnización de perjuicios cuando ella, en contravención con las buenas costumbres, ha causado perjuicios dolosamente a otra persona. En virtud del § 242 del BGB, una obligación debe ser cumplida por cada una de las partes como lo exige la buena fe y con observancia de las costumbres legales.

En conformidad con su vinculación a los derechos fundamentales consagrada en el art. 1 (3) de la GG, los tribunales civiles deben observar los valores de los derechos fundamentales en la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, contenidos en las cláusulas generales del derecho civil. Se habla de un efecto de irradiación (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales. Cuando, para la decisión de una discusión jurídico-civil entre diversos sujetos de derecho privado, se arriba a la significación de un concepto jurídico indeterminado en una cláusula general de derecho civil, los derechos fundamentales tienen entonces un efecto indirecto entre terceros. En consecuencia, la cláusula general ha de ser aplicada por el juzgado civil para decidir y resolver el conflicto jurídico en concordancia con los contenidos de los derechos fundamentales relevantes17.

En caso de que ambas partes del pleito jurídico privado puedan recurrir a un derecho fundamental, el juzgado civil debe ponderar los derechos fundamentales en colisión, según su grado de necesidad de protección en el caso concreto, para luego diseñar una igualación entre los derechos en conflicto.

Por ejemplo, el propietario de una fábrica de productos alimenticios derivados de la carne puede recurrir a la libertad de profesión contemplada en el art. 12 (1) de la GG para defender su actividad empresarial. Este derecho fundamental protege la libre elección de la profesión y su ejercicio. Respecto de una empresa, la libertad de profesión también comprende la autorización de delegar a los empleados determinadas actividades en el interior de la misma empresa, en conformidad con los contratos de trabajo celebrados con ellos.

Por su parte, el empleado puede recurrir, entre otros, a su derecho a la libertad de cultos y creencias consignado en el art. 4 (1) de la GG. Este derecho fundamental protege la libertad de creencia y de confesión religiosa. Si a un empleado de fe islámica por sus creencias le está prohibido el manejo de carne de cerdo, entonces el hecho de que el propietario de la fábrica disponga que el trabajador deb...