El modelo de los principios del derecho

Jan-R. Sieckmann

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2006
• ISBN del libro electrónico: 9789587105025
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: International Law

El volumen que el lector tiene entre sus manos es una compilación de la traducción al castellano de los mejores artículos publicados en alemán y en inglés por el profesor Dr. Jan-R. Sieckmann sobre los temas a los que ha dedicado la mayor parte de su actividad de investigación. Sus reflexiones sobre la naturaleza de los principios como normas y sobre la ponderación son bien conocidas y valoradas por los especialistas en teoría del derecho y en teoría de los derechos fundamentales de Europa, como contribuciones de señalada altura a estos temas de meridiana complejidad.

LA "FORMULA RADBRUCHSIANA" Y LOS TIRADORES DEL MURO

La cuestión acerca de la penalidad de las privaciones de vida en las instalaciones fronterizas de la República Democrática de Alemania (rda) ha suministrado nuevamente actualidad a la "fórmula radbruchsiana". Aunque esta cuestión ha sido prácticamente decidida por la jurisprudencia federal alemana, permanecen aún problemas iusfilosóficos y constitucionales. En esto, es de central importancia distinguir entre conceptos del derecho descriptivos y normativos, así como entre cuestiones sobre ilegalidad y penalidad. Sobre esta base puede justificarse la aplicación de la fórmula radbruchsiana, en cambio es cuestionable la admisión de la culpa y con esto, de la penalidad de los soldados de frontera.

I. INTRODUCCIÓN: EL CONFLICTO ENTRE SEGURIDAD JURÍDICA Y JUSTICIA

La problemática de los "tiradores del muro", esto es, de los soldados de frontera que dispararon a refugiados de la República en las instalaciones fronterizas de la rda, afecta un aspecto parcial de la penalidad de los actos de órganos estatales de la antigua rda{367}, que en años pasados ha ocupado como ningún otro tema a la ciencia jurídica alemana, en especial a la filosofía del derecho{368}. Para el juicio jurídico de estos actos juega un papel central la "fórmula radbruchsiana", denominada así, en virtud de Gustav Radbruch que la formuló en polémica sobre la cuestión de validez del derecho nacional-socialista (NS) después de la segunda Guerra Mundial{369}. Su contenido en forma abreviada es: una injusticia extrema no es derecho{370}. Sin duda ha de observarse, en principio, el derecho positivo establecido estatalmente, pero de tener éste contradicción extrema con la justicia, debe negársele su validez jurídica. Esta construcción fue aplicada por los tribunales en el caso de los tiradores del muro para declarar parcialmente inválidas las causas de justificación que, de acuerdo con las reglamentaciones del derecho de la rda, existían para la comisión de muerte mediante tiros(Erschiefiung) a refugiados de la República{371}. Con esto estaba libre el camino para una sanción penal por homicidio o asesinato, que también eran punibles según las disposiciones del código penal de la rda.

La jurisprudencia, que en principio admite la penalidad de los "tiradores del muro" por homicidio premeditado de refugiados de la República desarmados fue considerada por el Tribunal constitucional de conformidad con la Ley Fundamental, con indicación del límite de su competencia examinatoria frente a sentencias de tribunales profesionales{372}. Con ello, está prácticamente reconocida la penalidad de los tiradores del muro por el derecho alemán{373}. Sin embargo, la problemática iusfilosófica y constitucional no está definitivamente esclarecida. Esto afecta precisamente la aplicación de la fórmula radbruchsiana{374}. Merece, por tanto, un examen más profundo la contribución que puede dar el recurso a esta concepción iusfilosófica.

Primeramente se ha de explicar la fórmula radbruchsiana, luego su aplicación en la jurisprudencia de los tiradores del muro. Acto seguido, voy a defender la tesis de que la aplicación de la fórmula radbruchsiana fue justificada de hecho, y que esto es menos problemático de lo que frecuentemente se admite. Esta tesis se basa en dos supuestos, el de un concepto de derecho normativo, y el de la diferenciación entre ilegalidad y penalidad de un acto. Los problemas conexos van a ser tratados en la última parte de esta exposición.

II. LA FÓRMULA RADBRUCHSIANA

GUSTAV RADBRUCH (1878-1949) fue catedrático en derecho penal y filosofía del derecho desde 1914 en la Universidad de Königsberg, 1919 en Kiel y desde 1926 en la Universidad de Heidelberg. En 1933 fue destituido de su cargo en 1945 fue reincorporado nuevamente. También era activo en la política. En 1920 hizo su entrada en el Reichstag como diputado por el SPD y fue dos veces nombrado ministro de Justicia del Reich. En aquel tiempo defendía un positivismo legalista estricto{375}. Su posición anterior encuentra expresión contundente en una cita de su Filosofía del derecho del año 1932{376}: "Desdeñamos al pastor que predica contra sus convicciones, pero apreciamos al juez que por su firme sentimiento de justicia no se deja turbar en su fidelidad a ley; pues el dogma tiene su valor sólo como expresión de la creencia, empero la ley tiene su valor no sólo como reflejo de la justicia, sino también como garantía de la seguridad jurídica, y en particular se da como tal en la mano del juez"{377}. Esta exigencia estricta de fidelidad de los jueces a la ley también puede haber estado motivada por la experiencia de un ministro de Justicia socialdemócrata con una magistratura preponderantemente conservadora.

Después de la guerra, Radbruch cambió su posición, por lo que aquí puede quedar abierta la pregunta, si existe una ruptura radical o una cierta continuidad{378}, quizás una continuación consecuente de su teoría del derecho{379} impregnada de neokantismo{380}. En el ensayo "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht"{381}, aparecido en 1946, Radbruch sienta en primer lugar la tesis de que el positivismo ha convertido a la magistratura en inerme frente al nacionalsocialismo{382}. Aun cuando esta tesis de la indefensión sea empíricamente dudosa{383} porque muchos jueces no eran positivistas y el problema residía más bien en que las leyes fueron rellenadas con valores nacionalsocialistas, es cierto en t...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• PRESENTACIÓN
• LAS PROPIEDADES LÓGICAS DE LOS PRINCIPIOS
• LAS ESTRUCTURAS LOGICAS DE LOS ARGUMENTOS NORMATIVOS
• PONDERACIÓN AUTÓNOMA
• SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE JUICIOS PONDERATIVOS
• LA PRETENSION DE CORRECCION DEL DERECHO EN LA TEORIA DE ROBERT ALEXY
• CORRECCIÓN Y OBJETIVIDAD EN EL MODELO DE PRINCIPIO
• LA "FORMULA RADBRUCHSIANA" Y LOS TIRADORES DEL MURO