El Derecho y sus construcciones

Diálogos con La forma del Derecho de Fernando Atria

Javier Gallego-Saade

• Editorial: Palestra Editores
• Año: 2020
• Edición: 1
• ISBN del libro electrónico:
  9786123251222
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho administrativo

El volumen reúne 21 contribuciones que comentan la obra de Fernando Atria "La Forma del Derecho" desde distintas perspectivas, aprovechando la diversidad de temas que recorre el libro. Javier Gallego-Saade. Abogado, profesor de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, Investigador asistente del Centro de Estudios Públicos (CEP).

UNA RÉPLICA PARA
SEGUIR CONVERSANDO

Fernando Atria

SUMARIO: I. La moral, el derecho, la política. II. Sobre el positivismo jurídico: entre lo conceptual y lo institucional. III. Sobre los conceptos jurídicos. IV. Sobre la constitución y el oxímoron “justicia constitucional”. V. Teología política.

Se le atribuye a Pitágoras la afirmación de que los amigos son como compañeros de ruta, que se ayudan recíprocamente a mantenerse en el camino a una vida feliz. Esta idea describe, creo, lo que la academia y la reflexión intelectual ofrece en sus mejores momentos: la participación en un esfuerzo colectivo por entender. Tomo los comentarios que La Forma del Derecho ha atraído y que están en buena parte reunidos en este volumen como un regalo de mis amigos, que caminan conmigo y que quieren evitar que me desvíe del camino al entendimiento. Es un regalo especialmente apreciado en las condiciones actuales de la vida universitaria, en las que cualquier publicación que no aparece en una revista indizada se transforma, desde el punto de vista de los efectos en las carreras académicas de cada uno, en un esfuerzo al que se le niega su justa retribución. Por consiguiente, lo primero que debo hacer al responder a todos estos comentarios es agradecer todo este derroche de amistad. Muchos de los que ahora aparecen comentando LFD jugaron, algunos incluso sin saberlo, un rol importante en la producción del libro. En conversaciones individuales uno-a-uno, en períodos de visita a la Universitat Pompeu Fabra o a la Universidad de Puerto Rico, en reuniones académicas más o menos formales en Barcelona, Girona, Vaquerías, Bahía Blanca, Buenos Aires o Santiago, en el memorable seminario organizado por Juan Iosa en Córdoba en que discutimos varios de los trabajos aquí incluidos durante tres días, o en la convivencia diaria en la Universidad Adolfo Ibáñez y después en la Universidad de Chile, mi comprensión de la teoría del derecho que está en LFD se fue desarrollando en intercambios con amigos y colegas, muchos de los cuales están entre los autores de estos comentarios a LFD. A todos, entonces, vaya el reconocimiento de una deuda que al mismo tiempo nos (me) recuerda cuál era el sentido de una vida académica en un momento en que la idea misma de búsqueda desinteresada de la verdad que es lo que le daba sentido está en peligro por las diversas formas de comodificación de la labor universitaria.

Por cierto, en lo que sigue no podré responder cada una de las ideas que aparecen en los 21 textos de este volumen. Lo que en esta respuesta pretendo es hacerme cargo de las observaciones que descansen en malentendidos (habitualmente reconducibles a formulaciones defectuosas en LFD que intentaré corregir), las que pongan en aprietos alguna parte importante del argumento del libro (que intentaré cuando corresponda defender), y de las que permitan desarrollar ese argumento en nuevas direcciones (que aprovecharé para eso cuando sea posible). Pero no intentaré siquiera responder a cada una de las observaciones interesantes y significativas. En el hecho de que una observación o argumento, entonces, no haya podido ser mencionado o respondido en este texto no debe leerse un juicio sobre su sentido o relevancia. En una considerable medida, supongo que en lo que a mí respecta ellas formarán una parte importante de mi trabajo académico en los años venideros.

Responder a los comentarios me obliga a volver sobre los temas del libro y corregirlo o buscar nuevas formas de explicar o enfatizar su importancia. Por eso antes de entrar derechamente a una discusión temáticamente organizada creo que puede ser útil hacer algunas observaciones generales sobre el sentido que LFD al menos reclama tener, observaciones adicionales a las contenidas en el libro y que (espero) se benefician de la distancia que da el hecho de haber sido ya publicado.

I. LA MORAL, EL DERECHO, LA POLÍTICA

1. Derecho y política

“La teoría del derecho es el prólogo silencioso a toda decisión judicial”, dijo famosamente Ronald Dworkin en un pasaje que está, por cierto, citado en (LFD, p. 22). Pero está citado para ser corregido, y de ese modo rectificar lo que a mi juicio constituye el error característicamente dworkiniano (y norteamericano) de confundir lo político con lo judicial, de modo que en LFD la teoría del derecho es vista como el prólogo silencioso a toda acción política.

Esto puede parecer absurdo... ¿Cómo la teoría del derecho puede ser el prólogo a toda acción política? La acción política parece más una cuestión de marchas, huelgas y movilizaciones sociales que de interpretación de textos y decisiones judiciales, por nombrar algunos de los temas característicos de la teoría del derecho. Pero ella es la acción orientada a la transformación del mundo social y el mundo social está constituido por instituciones. Sin entender el sentido de las instituciones no es posible entender el sentido de la acción política.1

El dato fundamental del conflicto político es que es polémico. Uso esta palabra en un sentido preciso, que no se reduce a “discutible” o “controvertido”. En mis términos, un conflicto es polémico cuando no puede ser adjudicado con imparcialidad, debe ser decidido tomando partido. Esto implica que la decisión de un conflicto político consiste en un ejercicio unilateral de poder por quien tiene más. Si ninguna de las partes tiene más poder, en condiciones de empate, lo que ocurre es que el conflicto queda sin solución.

En contraposición, el conflicto jurídico es adjudicable. En LFD “adjudicar” es la función de la jurisdicción, y consiste en dar a cada uno lo suyo de acuerdo a normas comunes a las partes, lo que quiere decir conforme a la ley. Para decirlo de un modo que solo aparentemente es más provocador: el conflicto político se resuelve unilateralmente mediante el ejercicio de poder por quien tiene más poder, mientras que el conflicto jurídico se resuelve mediante la fuerza del argumento, con independencia del poder relativo de cada parte.2

Esta caracterización parece provocadoramente ingenua. Pero como está dicho, ella solo es ingenua en apariencia. De hecho, es parte de la tesis de LFD que la explicación de una institución tiene un momento inicial que es en apariencia ingenuo; es el momento en que eso que es naturalmente improbable y que la institución pretende hacer probable es identificado. Y no supone ingenuidad alguna porque la tesis es precisamente que se trata de algo improbable que la institución, con mayor o menor éxito (nunca de modo completamente exitoso) busca hacer probable.

Tal como no hay ingenuidad en la tesis de que el conflicto jurídico se resuelve mediante la apelación a la razón, no hay cinismo en la tesis de que el conflicto político se resuelve mediante el ejercicio unilateral del poder. La tesis de LFD no supone ni implica forma alguna de lo que Judith Shklar llamó “legalismo”, la creencia de que “la política es considerada no solo como algo aparte del derecho, sino que inferior al derecho. El derecho tiende a la justicia, mientras que la política mira solamente a la conveniencia. El primero es neutral y objetivo, mientras la segunda es el hijo descontrolado de intereses e ideologías”.3

Es que la cuestión no es de grandes teorías, ni sobre la moral ni sobre el derecho ni sobre la política. El punto es, en realidad, banal, y comienza comparando algunas notas claras de las prácticas que tenemos. Comparando, por ejemplo, el modo en que se resuelve el conflicto entre quienes apoyan y quienes rechazan un proyecto de ley y el modo en que se resuelve el conflicto entre el que quiere ejecutar el contrato y el que cree que el contrato es nulo: en el primer caso, son los mismos involucrados los que lo deciden, y lo hacen (cuando hay condiciones de democracia representativa) votando en una asamblea legislativa compuesta por representantes que están ahí porque han sido elegidos mediante elección popular. Que el conflicto se resuelva votando quiere decir que el que tiene más votos en algún sentido está por eso mismo legitimado para “imponer” su decisión sobre el que tiene menos votos. Los votos son la métrica del poder político, en las condiciones normales de una democracia representativa.4 En ese sentido, el conflicto político se resuelve mediante el uso unilateral del poder. Esto solo quiere decir que la concurrencia del otro, del que tiene menos poder (menos votos en el parlamento) no es necesaria y que la decisión podrá ser legítimamente adoptada pese a su oposición.5

Que el conflicto político se resuelva mediante el ejercicio unilateral de poder por quien tiene más no implica nada, acerca de cómo se crea y se usa el poder. Es una cuestión sobre la lógica del conflicto político, que se sigue de su característica fundamental, de que es polémico y por consiguiente no puede ser adjudicado. La solución del conflicto de acuerdo al interés general, entonces, es lo que es improbable, y las instituciones políticas (la representación parlamentaria, etc.) pretenden hacer probable que el modo en que el poder se crea y se usa implique que las decisiones políticas sean decisiones que van en el interés de todos.

La tesis no es ni implica que hay algo en la naturaleza de cada conflicto que permite identificarlo como polémico o no polémico. De hecho, si así fuera, ese “algo” constituiría la noción definitoria de lo político. No hay conflictos que sean per se polémicos o imparciales. En principio, cualquier conflicto puede devenir polémico, así como lo que lo que hoy es polémico puede dejar de serlo. Lo político no se define por su contenido.

El derecho, por su parte, supone que el conflicto se decide mediante la apelación a razones, y que su solución es indiferente al poder relativo de las partes. Esto no es una afirmación puramente “normativa” sobre lo que sería bueno que pasara, es la pretensión que está implícita en las instituciones que efectivamente existen. Por eso, debemos comenzar, como antes, desde observaciones banales, no desde sofisticadas teorías. El caso paradigmático de solución jurídica del conflicto tiene una característica que lo distingue al menos en principio de ...

Índice

• NOTA DEL EDITOR
• INTRODUCCIÓN A LA FORMA DEL DERECHO
• POSITIVISMO JURÍDICO
• ACERCA DEL POSITIVISMO EXCLUYENTE
• EN DEFENSA DEL POSITIVISMO CONCEPTUAL
• ATRIA SOBRE ANÁLISIS CONCEPTUAL. HACIA UNA TEORÍA DEL DERECHO NO DESCRIPTIVA
• ATRIA Y EL ANÁLISIS CONCEPTUAL COMO SUPERFICIALIDAD
• EL CICLO DEL MÉTODO JURÍDICO. DEL POSITIVISMO AL ANTI-POSITIVISMO METODOLÓGICO
• ESTRUCTURA Y FUNCIÓN
• RESPONSABILIDAD Y AUTORIDAD COMO CONCEPTOS ESTRUCTURALES UNA EXPLORACIÓN EN TORNO AL CAPÍTULO 7 DE LA FORMA DEL DERECHO
• LA “VÍA MEDIA” ATRIANA: UNA TEORÍA PRE-INSTITUCIONAL DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
• LA FUNCIÓN JUDICIAL
• ADMINISTRACIÓN Y JURISDICCIÓN: SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL
• “BOCAS DE LA LEY” Y “PODER NULO” LA FUERZA DEL MAL ENTENDIDO SOBRE MONTESQUIEU
• SOBRE LA FUNCIÓN JUDICIAL
• JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
• ES GIBT NOCH RICHTER IN BERLIN “TODAVÍA QUEDAN JUECES EN BERLÍN”
• SOBRE LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN: ¿SE REDUCE EL DERECHO A LA POLÍTICA?
• NI FUNCIÓN NI ESTRUCTURA: UNA RESPUESTA A LA IDEA DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE FERNANDO ATRIA
• LA DEMOCRACIA Y LO POLÍTICO
• FORMA, SUSTANCIA Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
• SOBRE PROPIEDAD Y DEMOCRACIA
• LA AUTORIDAD DEL DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE ATRIA
• TEOLOGÍA POLÍTICA
• DICOTOMÍAS TRIDENTINAS COMENTARIO AL CAPÍTULO 21, “SIGNIFICANDO IMPERFECTAMENTE” DE “LA FORMA DEL DERECHO”
• CRISTO, FORMA DE DIOS Y DEL CRISTIANISMO
• EL DIOS DE ATRIA. UN APOFATISMO “EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE”
• DERECHO Y PUEBLO. A PROPÓSITO DE “LA FORMA DEL DERECHO” DE FERNANDO ATRIA
• UNA RÉPLICA PARA SEGUIR CONVERSANDO