Legitimidad de la justicia administrativa colombiana

Una mirada desde la percepción de su diseño institucional

Manuel Alberto Restrepo Medina, Natalia Soledad Aprile

• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Año: 2019
• ISBN del libro electrónico: 9789587843033
• Categoría: Law
• Categoría: Administrative Law

La obra presenta los resultados de investigación cuyo propósito fue identificar en qué medida los elementos que configuran las reglas de organización de la justicia administrativa, para garantizar su independencia en el caso colombiano, inciden en su legitimidad.Con base en los resultados de esta indagación, se proponen medidas encaminadas a un mejoramiento de su sistema de justicia administrativa para contribuir al incremento de su legitimidad. Para este efecto, a partir de la comprensión de las características del diseño institucional de la justicia administrativa colombiana, descritas en la primera parte, se realizó un estudio empírico empleando la técnica de la entrevista, mediante la aplicación de un cuestionario estructurado de dieciséis preguntas que se derivan de un cuestionamiento que las engloba: ¿las reglas constitucionales y legales que establecen y garantizan la independencia de la justicia administrativa en Colombia propician su funcionamiento efectivo?, el cual fue aplicado a diecisiete actores clave del sistema colombiano de justicia administrativa y cuyos resultados se presentan en la segunda parte del texto.Adicionalmente, con el fin de contar con elementos de juicio adicionales para la identificación de propuestas de mejora del sistema indagado, se incluyó una descripción del modelo de justicia francés. Dado que este modelo ha sido un referente permanente de sus instituciones homólogas en Colombia. Finalmente, se realizó una revisión de otras experiencias, atendiendo trabajos de investigación e informes de instituciones especializadas que han abordado esta temática en diferentes latitudes, de manera que estas fuentes secundarias de información sirvieron para complementar de manera propositiva los hallazgos del trabajo de campo realizado.

Capítulo 1
Marco jurídico*

* Esta primera parte fue presentada como una ponencia en un seminario sobre perspectivas comparadas de la justicia administrativa organizado por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), cuyo contenido fue publicado en las memorias del evento. La referencia aparece en la bibliografía de la obra.

1.1. Independencia de la jurisdicción administrativa

La estructura del Estado colombiano mantiene la división tradicional del poder público en las ramas legislativa, ejecutiva y judicial. A esta última le corresponde el ejercicio de la función judicial a cargo de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales, los jueces y la justicia penal militar; adicionalmente, el Congreso de la República ejerce determinadas funciones judiciales y la ley, por excepción, puede atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas y a los particulares en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

De acuerdo con la Constitución, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa es el Consejo de Estado,5 integrado por el número impar de magistrados que determine la ley, distribuidos en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la propia Constitución y la ley; a esta última también le corresponde señalar las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna.

Constitucionalmente, al Consejo de Estado le competen las siguientes atribuciones:

1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.
2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, con la obigación de ser oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.
4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley.
5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley.
6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley.
7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

De acuerdo con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además del Consejo de Estado, hacen parte los tribunales administrativos y los juzgados administrativos.

Los magistrados del Consejo de Estado son elegidos por la respectiva corporación, de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura para períodos individuales de ocho años, no pueden ser reelegidos y permanecen en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a edad de retiro forzoso (70 años). Tienen fuero constitucional para el juzgamiento penal y disciplinario de sus conductas en cabeza del Congreso de la República.

Para ser magistrado de esta corporación no se requiere pertenecer a la carrera judicial y los candidatos postulados deben cumplir con los siguientes requisitos:

1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio.
2. Ser abogado.
3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
4. Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la rama judicial o en el ministerio público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de magistrado del Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer.

Por su parte, los cargos de magistrado de los tribunales contencioso administrativos y de juez administrativo del circuito son de carrera. Aquellos son designados por el Consejo de Estado y estos por el respectivo tribunal, luego de haber superado satisfactoriamente el proceso de selección, aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida el Consejo Superior de la Judicatura e incluido en el Registro Nacional de Elegibles de acuerdo con el resultado del concurso de méritos.

La exclusión de la carrera judicial de los magistrados y jueces se produce por las causales genéricas de retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria; como se trata de causa disciplinaria, su establecimiento corresponde a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. El retiro de la carrera judicial lleva consigo el retiro del servicio y se efectuará mediante acto motivado, susceptible de los recursos de la vía gubernativa.

Para ejercer cargos de magistrado de tribunal o juez de la república, se requieren las siguientes calidades y requisitos generales:

1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles;
2. Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a la ley; y
3. No estar incurso en causal de inhabilidad o incom-patibilidad.

En particular, para el cargo de juez de circuito, se requiere tener experiencia profesional no inferior a cuatro años, mientras que para el cargo de magistrado de tribunal, la misma debe demostrarse por un lapso no inferior a ocho años.

Se concluye de la exposición del marco normativo que regula la conformación de la justicia administrativa colombiana que este régimen garantiza la independencia institucional y personal de la jurisdicción, en la medida en que los magistrados del órgano de cierre: tienen un período fijo; su elección proviene de un sistema de cooptación indirecta dentro de la propia rama judicial, mientras que los jueces y magistrados de instancia son inamovibles y vitalicios; su régimen de selección, carrera y disciplina es confiado a un órgano que garantiza su independencia, porque evita el verticalismo en la estructura judicial y excluye cualquier injerencia de las otras ramas del poder público. Finalmente, el ingreso al cargo de juez de circuito o magistrado de tribunal se da únicamente mediante un proceso abierto, objetivo y transparente, fundamentado en su calificación técnica y capacidad profesional.

Por otra parte, el derecho administrativo colombiano ha establecido el control jurisdiccional pleno sobre las actuaciones de la administración pública, en función del cual los actos políticos y los actos administrativos dictados con fundamento en facultades discrecionales están sujetos tanto a control formal como a control material por parte de los jueces administrativos, como lo están los actos administrativos dictados con base en la atribución de facultades regladas. Particular mención merece el establecimiento de parámetros legales para determinar el sometimiento al principio de legalidad de los actos dictados con base en atribuciones discrecionales, en cuya virtud estos deberán ser adecuados a los fines de la norma y proporcionales a los hechos que les sirven de causa.

Con base en lo anterior, en el régimen legal de control de las actuaciones de la administración pública no habría ningún elemento que permita inferir la existencia de criterios de decisión referidos a la deferencia para con la administración pública que pudiera poner en tela de juicio la independencia judicial. Sin embargo, y si bien el artículo 230 de la Constitución dispone que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, el artículo 334 de la misma establece el marco de intervención del Estado en la economía, de acuerdo con una modificación introducida en el año 2011. Esta contempló que el procurador general de la nación (que en Colombia es el jefe del ministerio público) o uno de los ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrá solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio.

De acuerdo con lo anterior, se establece que el cumplimiento de las sentencias judiciales puede modularse, modificarse o diferirse con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal, de tal manera que surta el trámite del incidente que la Constitución previó y que fue regulado por la Ley 1695 de 2013, que llega al extremo de establecer que “en todo caso las máximas corporaciones judiciales tendrán en cuenta el plan concreto de cumplimiento presentado por el Gobierno Nacional”, norma que fue declarada ajustada con la Carta Política por la Corte Constitucional en el entendido de que dicho plan no es de obligatoria observancia ni acatamiento por parte del fallador.

Así mismo, la ley dispone que, con el fin de evitar alteraciones en la sostenibilidad fiscal de las entidades territoriales, el juez, al momento de proferir una sentencia que condene a un municipio o departamento, deberá tener en cuenta la capacidad fiscal de la entidad territorial para dar cumplimiento a lo ordenado. Para tal efecto, cualquiera de las máximas corporaciones judiciales podrá, durante cualquier etapa del proceso, solicitar al representante legal de la entidad territorial vinculada dentro del proceso que emita concepto sobre los efectos de una eventual condena en las finanzas públicas.

En función de lo manifestado, la introducción de la sostenibilidad fiscal en la Constitución como criterio de gestión de las finanzas públicas y el establecimiento del incidente de impacto fiscal como mecanismo de modulación de los efectos de las sentencias judiciales sobre aquellas, pueden ser considerados como la cabeza de puente para implantar en el derecho colombiano un criterio de decisión que implica una deferencia judicial para con la administración pública, limitando así la independencia judicial.

1.2. Tutela jurisdiccional efectiva en la jurisdicción administrativa6

1.2.1. Garantía de acceso

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa.7 Igualmente, conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.
3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.
5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; igualmente, los originados en los contratos celebrados por esas entidades.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Para los efectos anteriores, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación, así como las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50 % de su capital y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50 %.

La jurisdicció...

Índice

• Portada
• Resumen
• Portadilla
• Página legal
• Autores
• Contenido
• Introducción
• Capítulo 1 Marco jurídico*
• Capítulo 2 Caracterización del diseño institucional de la justicia administrativa para garantizar su independencia y percepción sobre su legitimidad
• Capítulo 3 Referentes de otras experiencias
• Conclusiones
• Bibliografía
• Anexo Respuestas individuales al cuestionario