Carta abierta sobre la intolerancia

Apuntes sobre derecho y protesta

Roberto Gargarella

• Editorial: Siglo XXI Editores
• Año: 2019
• ISBN:
  9789876295895
• Edición: 3
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derechos civiles en la legislación

"Tus derechos terminan donde empiezan los míos", "¿Por qué mi derecho a circular valdría menos que tu derecho a cortar la calle?", "La gente está harta de los piqueteros: la prioridad es mantener el orden público", "Si los desocupados o trabajadores informales que bloquean la ruta pertenecen a un partido político, sus reclamos no tienen valor". Estas expresiones, que oímos tantas veces, revelan que la protesta social es parte de la vida cotidiana. Vemos que en torno a ella empiezan a brotar las supuestas verdades del sentido común, que suelen pedir a la justicia una respuesta represiva, como si el problema de fondo pudiera resolverse por la vía penal. ¿Es posible enriquecer un debate atrapado en dicotomías planas y engañosas?En esta nueva edición ampliada de un libro que ya es referencia sobre el tema, Roberto Gargarella reflexiona sobre la situación de la protesta social hoy, considerándola en toda su complejidad: qué alternativas tienen quienes protestan; cuál es la gravedad del derecho vulnerado en cada caso y por qué es preciso trazar una distinción, por ejemplo, entre la protesta de sectores medios y altos contra una reforma tributaria y la de un grupo de despedidos en defensa de sus fuentes de trabajo; qué opciones deberían explorar los jueces entre los extremos de criminalizar o no hacer nada. Y se interroga sobre la legitimidad del castigo en contextos de profunda desigualdad, cuando está en juego el acceso a condiciones básicas de vida digna.En una sociedad argentina que está cada vez más intolerante, es vital complejizar la discusión en vez de empobrecerla. Contra esta tendencia que se ha vuelto muy poderosa, viene bien recordar el estrecho vínculo entre protesta y calidad democrática. Una vez más, Roberto Gargarella deslumbra con una argumentación que nos da herramientas para no caer en el dogmatismo o la simplificación.

1. Carta abierta sobre la intolerancia

Discusión

ALICIA AZUBEL: La verdad es que el tema y los problemas que planteás son interesantes, no sólo porque te detenés en cuestiones que calificás de graves y actuales sino también porque es una reflexión crítica que llama a la necesidad de una toma de posición frente a esa actualidad. Y, al mismo tiempo, es un acto de responsabilidad de índole política al indicar que en eso que está allí a la vista se dirimen cuestiones de fondo de nuestra sociedad y de la acción de los jueces.

Si bien por momentos en esa suerte de exhortación a los jueces para tomar con mayor gravedad los elementos y fundamentos de sus dictámenes se desliza una justificada ilusión de que cierta conflictividad sería dominable, el planteo no elude la cuestión de la conflictividad social, irreductible. Así, surge la responsabilidad de los jueces en su función. En ese sentido, me parece importante lo que afirmás en relación con el reproche penal. No soy abogada, pero supongo que si hacés ese cuestionamiento es porque hay otro tipo de sanciones posibles: creo entender que estarías señalando que en el extremo del reproche penal habría cierta negación del reconocimiento de derechos a los demás –que, por otra parte, serían los más débiles dentro de la sociedad– como consecuencia de rechazar la consideración de particularidades dadas por el contexto de la protesta y por cuestiones de actualidad más general.

Hace poco, en un fuero jurídico, escuché a Bernhard Schlink hablar sobre problemas afines a los que vos tratás; desde su punto de vista, habría un solo derecho intangible o inalienable. Varios derechos pueden ser, dijo, transitoriamente restringidos, incluso el de la libertad de expresión. Creo que no lo remitía al problema de la democracia, sino a un universal, digamos, de la dignidad humana: colocar al otro en posición de objeto y, así, hacerlo víctima de esta posición. Por ejemplo, Schlink se preguntaba si, en relación con el terrorismo, era posible decidir bajar un avión y matar a trescientas personas con el argumento de que se podrían salvar cincuenta mil vidas. Su respuesta es que eso supone afectar el único derecho inviolable vinculado con colocar al otro en posición de objeto no consensuado. Allí, en lo que él llama “las fronteras del orden jurídico”, articula ley/decisión/responsabilidad.

Lo planteo porque me parece que en tu argumentación no está desarrollada una cuestión relacionada con la responsabilidad: la responsabilidad del Estado, la del Poder Judicial, pero sin duda la de los ciudadanos también, porque ahí se establece algún tipo de dinámica entre la prohibición y la transgresión. Un juez puede estar por completo de acuerdo con el corte de rutas o no, lo cual no tiene demasiada importancia. Pero él tiene una responsabilidad en referencia a ciertas leyes o convenciones, independientemente de su impresión personal. Sin embargo, puede forzar la interpretación de una norma por un acto de responsabilidad asumida como juez y también como sujeto que explora las particularidades de la protesta y su eventual legitimidad. Y lo mismo pasa con los ciudadanos. Me parece que un grupo de ciudadanos puede cortar las rutas, sabiendo que tiene derecho a transgredir, sobre la base de su propia responsabilidad; esa trasgresión puede tener un valor subjetivo o social, pero que no armoniza con el marco jurídico.

ROBERTO GARGARELLA: Trataré de contestar de modo breve. Según entiendo, sería equivocado pensar que el juez es quien tiene que resolver lo que no resuelve el poder político. La cuestión es que importa también, e importa mucho, cómo responde el juez, y lo que me interesaba en la investigación que hice es ver cuáles eran las respuestas habituales que se estaban dando desde la justicia. Lo que encontré es un mar de decisiones muy pobres en su argumentación. Entonces, en cuanto a la responsabilidad que tienen que asumir, puede decirse que los jueces están actuando de modo indebido, ya que muchas de sus respuestas se distinguen por ser brutales y dogmáticas. Y digo esto no porque esté en desacuerdo con el fondo de esas respuestas –aunque suelo estarlo–, sino porque los jueces no pueden poner en sus sentencias simplemente lo que les gusta, y hacerlo como si estuvieran hablando desde el punto de vista objetivo del derecho. Para decirme por qué está decidiendo de ese modo, el juez o la jueza –pero normalmente el juez– tiene que desplegar un ejercicio argumentativo mucho más cuidadoso y serio. Eso no sucede, y en ese sentido el juez viola su responsabilidad. Tiene que hacer un esfuerzo que no está haciendo, porque hoy por hoy resulta demasiado sencillo mostrarle que sus dichos habituales contradicen directamente lo que pide cualquier interpretación sensata del derecho.

En cuanto a la idea de dignidad humana, sin duda esta es importantísima –así como la idea de bien común–, pero yo la tomaría con un poco de cuidado si no se aclara bien qué se quiere decir con “dignidad humana”. Si una persona me dijo que la dignidad humana es importante, eso no implica que yo acepte cualquier idea al respecto; es que hay demasiadas interpretaciones posibles de ese concepto. El punto es, otra vez, que al invocar la idea de dignidad humana o de respeto no terminamos la discusión, sino que ahí la empezamos.

ISIDORO CHERESKY: Bueno, el riesgo de intervenir sobre este tema después de la presentación que hiciste es caer en las posiciones “políticamente incorrectas” en las que en un tema como este se puede incurrir, y así optar por el “sentido común” convencional o aun reaccionario que vos mencionaste. Este incluye, por lo que veo, a buena parte de la jurisprudencia. Más allá de eso, quiero decirte primero que lo que planteás me parece de un gran interés, no sólo teórico sino práctico. Mi mayor punto de coincidencia es que no puede concebirse una sociedad democrática sólo como un dispositivo institucional, como si la sociedad fuera una organización. Creo que la idea que sostenés, la de una sociedad abierta, con una primacía de las libertades, una primacía de la vida cívica por sobre las concepciones institucionalistas, va contra el sentido común. Y adhiero a que esa idea, muy arraigada, es timorata sobre el orden público y sobre la vida pública. No porque esté en contra de las instituciones, sino porque considero que no pueden ser concebidas como cajas que ya prevén los contenidos y los desenvolvimientos que suceden en su interior.

Por eso, me parece muy interesante sostener que, cada vez que hay una protesta en la vía pública, hay un desafío al entendimiento colectivo y no hay una orden legal que ya nos dé la respuesta automática; tampoco unos señores que ejecutan, valiéndose de las fuerzas de seguridad, y nos dan seguridad ante el riesgo del desborde. En ese sentido, la “buena vida” sería esa especie de orden mortal que resulta del institucionalismo así concebido. Estoy muy de acuerdo con esa crítica implícita al institucionalismo estrecho, pero anticipo todo esto para decirte que me parece que hay una serie de problemas en lo que planteás.

Creo que la vida pública, el espacio público, presenta problemas políticos y jurídicos y uno los puede distinguir. Presenta problemas políticos en cuanto a la concepción. En cuanto a lo que decís sobre los derechos –y algo comentamos antes de empezar la reunión–, creo que podría entenderse como una concepción hiperindividualista según la cual la vida pública es resultado de un movimiento espontáneo de los diferentes actores individuales y colectivos. Y básicamente no habría mucho más que decir. Ese orden público podría enunciarse como un orden de derechos que parece presuponer –y no te lo imputo a vos– que la “buena sociedad” es el resultado espontáneo de ese movimiento de la sociedad misma y que es impertinente plantearse el problema del régimen político, es decir, del Estado y de los garantes de la vida pública. Si ese fuera tu planteo, habría un problema… Considero que en cualquier concepción de las que están en boga sobre el espacio público, desde Habermas hasta Arendt u otras, hay una idea que le atribuye entidad propia sosteniendo que lo que en él se produce no es reductible a elementos o intereses preexistentes, pensados como determinaciones sociales o bien como provenientes de individuos definidos antes del vínculo público.

Esto llevaría a reconocer en la realidad de los reclamos o las demandas colectivas diversas un resultado de la interacción pública, concebida como espacio donde los individuos son enunciadores de derechos y no están simplemente protegidos por ellos: esa “actividad de enunciación” tiene primacía o, digamos, es la base del ordenamiento legal, no al revés. Pero eso plantea una serie de problemas a los que creo que te sustraés: pueden aparecer en el espacio público fuerzas orientadas a inhibir el ejercicio de los derechos y no por obra del Estado.

Esas fuerzas tienden a establecer lo que Habermas llama “relaciones de masificación contra la acción comunicativa” o, para hablar claro y pronto, las acciones orientadas a hacer valer en primer lugar las relaciones de fuerza. Así, el problema de la violencia en el espacio público existe y uno no puede ignorarlo o subestimarlo. En un país con tradiciones represivas y autoritarias, tenés toda la razón al justificar el ejercicio de las libertades públicas y alertar sobre las restricciones legales, especialmente ante los grupos que tienen más obstáculos para expresarse en la esfera pública. Pero, como suele suceder, el espacio público también puede ser objeto de acciones inspiradas en una concepción de relación de fuerza, lo que supone empujar a ciertas soluciones. Hay cierto tipo de “escrache” –lo voy a decir con todas las palabras–, o de corte de ruta o bloqueos, en que el problema que se plantea es que no se alimenta un debate público, una deliberación que para mí sería el principio inherente al espacio público. La regla de oro allí sería la capacidad de cualquier grupo de ganar argumentativa o persuasivamente, sin que pueda imponerse por su mera capacidad de crear un gran problema de orden público, en la circulación o en la provisión de bienes básicos.

Tenemos las famosas huelgas corporativas… Te daría el ejemplo del Garrahan –que conozco poco pero menciono para provocar el debate– así como el de otros sectores que hacen uso de una situación específica de control de ciertos recursos. Así, procuran logros que no son resultado de la persuasión sobre la justeza de los reclamos o de un convencimiento de la sociedad, tampoco se orientan hacia la incorporación de una minoría excluida, sino que es algo que se plantea en términos de puras relaciones de fuerza.

Creo que hay que encarar esos problemas que en verdad amenazan el espacio público. No expongo esto para darte una respuesta sino para decirte que, desde cierta concepción del espacio público, planteada en términos clásicos, podría pensarse que vivimos en una suerte de “estado de naturaleza”, una situación prepolítica. Por eso me pregunto: ¿no tenemos nada que decir sobre los límites o la regulación a la acción pública o sobre la responsabilidad de las autoridades? Ese es el problema principal que quería plantear. Es decir, cómo podemos sostener una concepción en que el espacio público y los derechos no se conciban –me parece que es el modo en que vos lo hacés– como derechos ya definidos que deben satisfacerse de alguna manera, que minorías o individuos ya saben cuáles son y simplemente luchan por ellos. Y que, digamos, habría una injusticia latente que sería el motor de la vida pública. Participo de tu argumento antimayoritarista, implícito en esa idea que citaste: que uno no puede dar la respuesta del voto popular para acallar reclamos de tal o cual grupo; pero eso no nos inhibe de decir algo sobre las condiciones de la convivencia pública. Acuerdo también con vos en que la vida política democrática se sustenta en el conflicto; el problema es cómo se constituye y si el ámbito público en una concepción republicana no es algo más que sólo el terreno que disputan individuos y actores colectivos.

ROBERTO GARGARELLA: Bueno, hay también demasiadas cosas, así que tomaré sólo algunas. Primero, sobre el tema del individualismo, yo distinguiría, por un lado, la idea del individualismo como egoísmo y la asociada con la noción de “espontaneísmo”. Ninguna de ellas me resulta atractiva. La única idea de individualismo que me interesa es la que dice que cada persona vale, y vale por separado; y que nada se puede hacer que afecte los derechos fundamentales de una sola persona, aunque eso beneficie a las demás. El resto ni lo entiendo ni me interesa; y no lo digo por tu presentación, sino porque no entiendo la idea del espontaneísmo ni me identifico con la del individualismo como egoísmo.

En cuanto a que hay un montón de grupos que no entran en la puja por ganar argumentativamente, de acuerdo. Tengo muy presente siempre el caso de Mosconi. No sé si estaban queriendo entrar en el debate público; lo que estaban queriendo era agarrar de las solapas al gobernador, sacudirlo y decirle: “Escúchenos, tenemos un derecho, nos lo reconocieron en todos lados, ¿por qué no lo cumple?”. Frente a este tipo de situaciones, todos, pero muy en particular los que manejan o hacen uso de la coerción estatal, tienen que entrar en este ejercicio reflexivo para pensar qué está pasando. Porque no todas las protestas pesan ni merecen pesar igual, no todos los grupos tienen la misma posibilidad de hacerse escuchar, no todos merecen la misma protección a la hora de hacer reclamos.

Por supuesto, hay grupos que no quieren, al menos en forma explícita, entrar en el debate público sino, digamos, sacudir al intendente. Pero en tales casos nuestras reacciones deberán ser diferentes según los detalles particulares. Si, como en la situación citada, nos encontramos con grupos que recurren a medios no ortodoxos como un corte de ruta ante la existencia de derechos básicos agraviados, creo que tiene sentido reconstruir sus acciones como una forma desesperada por ingresar al debate público y ser escuchados y atendidos en sus demandas. Entiendo, aparecen también situaciones como la del Garrahan (es decir, el caso del personal de un hospital –personal de clase media, bien educada– que inicia una huelga radicalizada). Sin embargo no estaba pensando en escenarios de ese tipo, ya que mi interés se centraba en la situación de grupos que son objeto de violaciones sistemáticas de sus derechos fundamentales. No es que los demás grupos no tengan el derecho de reclamar. Simplemente, el nivel de protección que merecen los distintos grupos depende de muchas cosas; entre ellas, el tipo de derechos conculcados y el modo en que se les conculcan tales derechos. En este sentido soy historicista y no atomista. Quiero decir, este tipo de evaluaciones depende en definitiva de la historia, de las prácticas, de lo que ha pasado, de las razones por las cuales se les quitó esto, se les dio lo otro.

No me da lo mismo el reclamo del Garrahan que el de Mosconi. Por eso, todos tenemos que hacer un esfuerzo de discernimiento muy especial, y sobre todo tiene que hacerlo el que dispone del poder coercitivo estatal y puede decir: “Usted va preso, usted queda libre”. A esa persona en particular hay que exigirle el máximo cuidado argumentativo, sobre todo cuando vemos que es tan habitual que responda golpe por golpe.

CLAUDIA HILB: Me pareció sumamente interesante la exposición; además, para quienes nos sentimos en muchas cosas afines a las temáticas liberales pero no somos liberales deontológicos, escuchar a Roberto Gargarella es siempre escuchar la mejor expresión argentina de lo que es un liberal en serio en estos temas. Lo digo con admiración y con respeto. Ahora, lo que me sucede, Roberto, es que coincido con casi todas las conclusiones jurídico-políticas que sacás, pero no coincido con las razones que te llevan a esas conclusiones. En primer lugar, intuyo, porque no coincido con un planteo que es, en efecto, de origen, de cuño fuertemente liberal: el de ciudadanos versus Estado. Tenemos por un lado ciudadanos con derechos y por el otro, un Estado que limita esos derechos.

Hay una frase que dijiste, algo así como “Ya cedimos la violencia y ya cedimos el poder de ejercer nuestros derechos; bueno, pará, hasta acá llegamos”. Por mi parte, no empiezo por ese lado. Diría que, para mí, el hecho de que tengamos derechos no es un dato primero, sino la expresión de cierta idea de convivencia social en la que estamos inmersos, y que respetamos y defendemos a rajatabla porque es precisamente la nuestra. Y no, entonces, por considerar que primero tuvimos derechos y después elegimos cederlos. Esa diferencia ya tal vez me haga llegar a las mismas conclusiones de manera completamente distinta.

En ese punto, y coincidiendo en parte con lo que dice Isidoro, esa manera en que nosotros decidimos expresar una idea de convivencia podría definirse, en los términos de Claude Lefort, como el derecho a tener derechos. Somos, nos definimos como sujetos que tenemos el derecho a tener derechos. Concuerdo completamente con una cosa que expresaste casi al pasar, que es que si partimos de la base de que el derecho a tener derechos forma parte del pacto básico de lo que es nuestra convivencia, entonces cuando entramos en conflicto de derechos lo único que podemos saber es que este conflicto es precisamente el objeto de discusión. Ahora, a partir de esta afirmación, me resulta muy difícil sacar la conclusión –que entiendo que vos también sugerís– de que pueda establecerse una jerarquía objetiva de derechos; por mi parte, también según esa afirmación, no veo (por lo menos en una discusión de este tipo) que se pueda ir más allá de lo que estamos diciendo, de saber que eso sólo puede ser objeto de debate, un debate que no puede tener un resultado final y definitivo.

Entonces, si pasamos ya a las consecuencias que uno puede sacar de esto –y acá también retomo algo dicho en las intervenciones anteriores–, respecto de la jerarquización de derechos, y de una manera que a mí me resulta difícil justificar, no me da igual si el actor del que se trata son los piqueteros de Mosconi o si es una banda fascista armada con los mismos palos con los que pueden estar armados los piqueteros de Mosconi (de algún modo, esto también fue objeto del debate en el que, curiosamente, hablábamos de un tema tan alejado de este como es la exposición de León Ferrari).

Si yo no defiendo de igual forma el derecho de los piqueteros a empuñar palos de manera amenazante y el derecho que tendrían las bandas fascistas a empuñarlos, entonces en nuestros argumentos empieza a estar en juego algo que ya no es el derecho fundamental que debe proteger la Constitución y que vos nombrabas durante tu exposición en términos de “derecho a protestar contra el gobierno”, un derecho fundamental que está en el núcleo mismo de la Constitución. Vemos, en cambio, otro derecho –que apareció en tu respuesta a Isidoro–, en el que se trata para vos de reclamos fundamentales que legitiman la posibilidad de esta protesta precisamente porque los consideramos fundamentales y legítimos, no porque están en el corazón de la Constitución, sino porque –al compararlos con otros con los que entran en colisión– les otorgamos mayor jerarquía. Entonces, estamos en presencia de dos niveles argumentales absolutamente distintos: cuando nos referimos a los reclamos de los obreros de Mosconi, es distinto afirmar que se trata de reclamos fundamentales o legítimos para nosotros, en nombre de los cuales debemos defender su derecho a protestar, que nombrar ese derecho exclusivamente como el derecho (universal) de protestar en contra del gobierno de turno.

MARÍA JOSÉ LUBERTINO: Sigo tus reflexiones hace ya tiempo y no creo que haya inconveniente en que algunas de ellas estén fundadas desde el liberalismo y las nuestras vengan desde otra concepción, la socialista. Lo importante es que de un lado o de otro se acumulan argumentos para defender esas posiciones. No veo esto como un conflicto, sino como un cruce de argumentos. Sí me preocupó mucho y me sigue preocupando cuando se habla de “superderechos”. Me preocupa cuando los constitucionalistas hablan de jerarquía de derechos porque ocurre lo mismo que con tu crítica al bien común. Depende de quien hace la lista qué derechos pone primero. Y fundamentalmente creo que quienes vienen del viejo cuño constitucional desconocen, ignoran, “ningunean” y corren la construcción internacional de los derechos humanos, que precisamente intenta plantear la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos.

Creo que tenemos que hallar la solución más favorable para la vigencia de todos los derechos de manera simultánea, y que no hay un derecho más importante que otro. Pese a todo, lo más importante de tu análisis es esta idea de discernir y buscar parámetros para lograr soluciones. No quiero decir soluciones de compromiso, pero sí que busquen un equilibrio, señalen cuál es la parte más damnificada, respecto de qué derecho… En esta línea de componer el conflicto y de ver adónde llegar, eso sí me parece interesante. Pero es complicado asumir como argumento la idea de “superderecho”… porque si el que construye los sup...