Lecciones de derecho penal. Parte general

Varios Autores

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2011
• ISBN:
  9789587720952
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Essays in Politics & International Relations

Esta obra sistematiza diversos estudios teóricos, elaborados por profesores del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia que con total autonomía conceptual abordan el análisis sintético de los tópicos fundamentales de dicha área del conocimiento. La elaboración de la presente obra fue promovida por el Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia, con la finalidad esencial de poner a disposición de los lectores con particular orientación a los estudiantes de la Facultad de Derecho de esta Alma Mater un texto de consulta básica, pero con profundidad y rigor científico, que los dote de las herramientas mínimas para el aprendizaje de los principales desarrollos que se han dado en esta materia, desde los enfoques dogmático, legal y jurisprudencial. Por tal motivo, esta obra constituye instrumento ineludible para el desempeño de estudiantes, funcionarios judiciales, abogados litigantes y, en general, los estudiosos del tema.

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
Lección I: Concepto y función del derecho penal

I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico que regula dos instituciones: una conducta humana, el delito, y una consecuencia jurídica, la pena. En esta inicial referencia están comprendidos dos aspectos nucleares: La admisión de que el objeto regulado por esa específica normatividad está determinado, por una parte, por el delito, entendido como una conducta lesiva de bienes jurídicos, y, por otra, por la pena, entendida como la restricción o privación de derechos a que se somete al delincuente.

No obstante, esa inicial conceptualización es imprecisa e insuficiente. Imprecisa, porque ni siquiera ha existido acuerdo en cuanto a que ese espacio del ordenamiento jurídico deba denominarse derecho penal pues hay quienes creen que debe llamarse derecho criminal, si se hace énfasis en la conducta que se somete a regulación, o derecho sancionatorio, si se hace énfasis en la consecuencia represiva que sobreviene al delito. Imprecisa, también, porque no comprende una institución que es consustancial al derecho penal y que, aunque tiene semejanzas con la pena, no queda comprendida en ella: la medida de seguridad a que se somete al inimputable que ha sido encontrado responsable de un delito{1}.

esa conceptualización es insuficiente porque reduce el derecho penal a la normatividad jurídica, desconociendo dos aspectos muy importantes: de un lado, que el derecho penal es también expresión de poder político y que es ese ejercicio de poder político el que le imprime un sentido a la normatividad penal; de otro, que el derecho penal es también un conjunto sistematizado de conocimientos en torno al delito y a la pena y que se orienta a un ejercicio legítimo del poder punitivo y a una aplicación racional de la ley penal{2}.

Para superar esas imprecisiones y esa insuficiencia, el concepto de derecho penal se puede aprehender en tres sentidos diferentes: el derecho penal como poder punitivo, el derecho penal como derecho objetivo y el derecho penal como dogmática penal{3}.

A. EL DERECHO PENAL COMO PODER PUNITIVO

Es la capacidad que tiene el Estado de configurar como delitos determinados comportamientos y de imponerles una pena o una medida de seguridad. El derecho penal como poder punitivo es uno de los sentidos en los que se expresa el poder político, y su relevancia radica en que constituye el espacio en que con mayor intensidad se ejerce la violencia institucional que, al menos en principio, monopoliza el Estado pues implica la privación o restricción de derechos fundamentales. Además, el derecho penal como poder punitivo permite advertir que la regulación legal del delito y la pena se hace con criterios político criminales, pues son éstos los que llevan a que ciertas conductas, y no otras, se tipifiquen como delitos y a que se les asignen determinadas consecuencias punitivas.

El hecho de que se esté ante una potestad del Estado exige que esa potestad se justifique y que se someta a límites para que no se haga uso indiscriminado de ella. Esa justificación y ese sometimiento a límites se explican de diversa manera dependiendo de los distintos modelos de Estado: en el Estado absolutista el poder punitivo era un poder que el monarca ejercía como una delegación de la divinidad y por eso era un poder ilimitado, como todos los poderes de los dioses; en el Estado liberal el poder punitivo era un poder derivado del contrato social y por eso estaba sometido a la ley como manifestación de la voluntad general pues la ley era la expresión de una democracia representativa que hacía que el parlamento fuera el delegatario de un poder cuya titularidad originaria radicaba en el pueblo; en el Estado intervencionista el poder punitivo era un poder derivado de la necesidad de defender la sociedad y por ello podía someterse al individuo en procura de realizar los intereses sociales; y en el Estado social y democrático de derecho el poder punitivo es un poder regulado por la ley, que se ejerce sólo cuando es absolutamente necesario y dentro de los límites impuestos por la Constitución y por los derechos humanos fundamentales, prioritariamente por la dignidad del ser humano.

El derecho penal como poder punitivo se ejerce en las distintas instancias del poder político: en la instancia constituyente, como quiera que en los textos constitucionales se establecen los fundamentos y límites del sistema de imputación, fundamentos y límites que no pueden ser desconocidos por ningún otro ámbito del poder público; en la instancia legislativa, pues en ella se desarrolla el principio de legalidad a través de la promulgación de las disposiciones que determinan qué es delito y cuáles son las penas o medidas de seguridad aplicables; en la instancia judicial, ya que allí se adelantan los procesos de comprobación de hechos y de aplicación de la ley penal a casos concretos; y en la instancia ejecutiva, en cuanto se encarga de la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas por los jueces y tribunales.

B. EL DERECHO PENAL COMO DERECHO OBJETIVO

Es el conjunto de normas jurídicas que establecen qué conductas son constitutivas de delitos y qué penas o medidas de seguridad deben imponerse a quienes las cometen. En este punto debe tenerse en cuenta que la única norma jurídica que está en capacidad de tipificar delitos e imponer penas es la ley, entendida como el producto del proceso legislativo agotado en el Congreso de la República. Esto es, sólo a través de la ley se puede hacer la valoración y selección de las conductas humanas que se tipifican como delitos, y sólo a través de la ley se pueden determinar las penas imponibles.

Ello es explicable, por una parte, por la legitimidad que al derecho penal le transmite la procedencia democrática del parlamento y, por otra, porque tanto el delito como la pena remiten a derechos humanos fundamentales, y éstos sólo pueden ser regulados y limitados a través de la ley. En cuanto a lo primero, que la única norma jurídica constitutiva del derecho penal objetivo sea la ley, significa que la regulación del delito y la pena debe ser fruto de un debate democrático dinámico y receptivo de los aportes de una opinión pública capaz de canalizar las discusiones y aportes de una comunidad comprometida con su propio destino. En cuanto a lo segundo, ya que el delito remite a derechos humanos fundamentales a través del bien jurídico como objeto de protección del delito, y que la pena también lo hace a través de las privaciones o restricciones de tales derechos que se imponen al condenado, su regulación es competencia exclusiva de la instancia legislativa del poder público y no está sometida a la ambivalencia de las decisiones del poder ejecutivo.

De otro lado, que el derecho penal objetivo esté determinado por la ley penal significa que el ciudadano tiene la garantía de que únicamente las conductas descritas por la ley son constitutivas de delito y que en razón de esas conductas proceden exclusivamente las penas que la ley ha dispuesto. Por ello, aquél tiene la seguridad de que con base en la jurisprudencia, la costumbre o la doctrina nunca podrán valorarse conductas humanas como delitos ni imponerse penas diferentes; que esa ley no podrá aplicarse a hechos que no estén comprendidos en ella, lo que se conoce como proscripción de la analogía, y que la ley sólo podrá aplicarse a hechos cometidos después de su promulgación, que es lo que se denomina proscripción de la aplicación retroactiva de la ley penal.

Por otra parte, si bien es claro que la única norma jurídica susceptible de constituir derecho penal objetivo es la ley, no debe perderse de vista que ella tiene un ámbito de validez determinado por normas superiores, fundamentalmente los textos constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos y las sentencias de constitucionalidad proferidas por los tribunales constitucionales. Esto implica que la ley, si bien constituye el espacio en el que se cumple el proceso democrático de definición del delito y la pena, se encuentra sometida a unos límites y a unos fundamentos que no están al alcance del legislador penal.

C . EL DERECHO PENAL COMO DOGMÁTICA

Es el conjunto sistematizado de conocimientos orientados a promover un ejercicio legítimo del poder punitivo y a procurar una aplicación racional de la normatividad penal. Se denomina también derecho penal en sentido académico, ciencia del derecho penal o saber penal y, si bien tiene como punto de referencia a la ley penal, nada se opone a que propicie la promulgación de leyes penales legítimas, pues indaga por su correspondencia con los fundamentos contenidos en normas superiores y por su adecuación a los criterios político criminales derivados de ellas. De igual manera, la dogmática penal propicia una adecuada comprensión de la ley penal y suministra elementos teóricos que permiten una aplicación más equitativa y segura, y por ello sustrae a la jurisprudencia del riesgo de emitir decisiones contradictorias.

De acuerdo con esto, la dogmática, al promover un ejercicio legítimo del poder punitivo y al procurar una aplicación racional de la normatividad penal, se constituye en un método orientado a la realización de la justicia organizando los presupuestos legales de las penas y medidas de seguridad y haciéndolo en el marco de la Constitución y de los derechos humanos fundamentales. Como método se orienta a la interpretación, sistematización y crítica de las instituciones penales para garantizar la seguridad jurídica y la aplicación equitativa de la ley, y lo hace sin desconocer los condicionamientos sociopolíticos particulares y la necesidad de orientarse a la realización de una justicia material.

Los tres sentidos diferentes en que se puede comprender el derecho penal remiten, entonces, al poder político, al derecho positivo y a la dogmática. Por eso el derecho penal constituye un ámbito de poder político, normativo y de saber referido al delito y a la pena.

I I . FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

Antes del Estado de derecho la justificación del poder político y la regulación de su ejercicio se lograba con invocaciones a la divinidad, a la naturaleza, a la razón e incluso a la historia, pues de ellas se derivaba un principio de justicia que permitía que ese poder fuera aceptado por los gobernados como un poder legítimo. Pero a partir del Estado de derecho la justificación del poder y la regulación de su ejercicio son satisfechas por el derecho pues los ciudadanos aceptan las normas jurídicas como modelos de comportamiento de alcance obligatorio. Luego, el poder político y su ejercicio serán legítimos si se atienen a lo dispuesto en la ley, en el derecho, pues éste no es más que la expresión formalizada de la voluntad de los gobernados.

En ese contexto, al derecho le incumbe la tarea de mantener las condiciones que posibilitan la pacífica convivencia y por ello a partir del Estado liberal el derecho se consolida como la única alternativa de vida civilizada. Si bien el derecho es imperfecto y si bien muchas veces se ha orientado más a afianzar espacios de poder que de libertad, lo cierto es que el mundo moderno no conoce un mecanismo diferente de regulación social.

En ese marco, al derecho se le reconocen varias funciones. Por una parte, se le asigna la función de promover la integración de los sistemas sociales, esto es, el derecho opera como un mecanismo de cohesión de la sociedad pues establece mecanismos que regulan la actividad de los gobernantes y de los gobernados y que posibilitan la convivencia. Por otra parte, el derecho se orienta a la satisfacción de las necesidades colectivas pues regula no sólo la manera como se ha de constituir el poder público sino también cómo y para qué debe ejercerse, concibiendo los mecanismos para que se oriente a la satisfacción de las necesidades de los coasociados, esto es, a la realización del bien común. Igualmente, el derecho establece pautas de conducta y trata los conflictos suscitados entre los distintos miembros de la sociedad por desconocimiento de esas pautas, función con la cual sustrae el tratamiento de los conflictos de las manos de sus protagonistas y los somete a la decisión de un juez superior e imparcial{4}.

De ese modo, es claro que el derecho penal no puede cumplir funciones por fuera del contexto general del derecho, y por ello también se orienta a la promoción y mantenimiento de las condiciones que posibilitan la convivencia social. No obstante, esa función genérica del derecho penal ha asumido diversos matices dependiendo de los distintos modelos estatales. Así, hasta el Estado absolutista se creyó que el mantenimiento y la promoción de la convivencia social que le incumbían al derecho penal se lograban únicamente orientándolo al castigo de los delincuentes, esto es, se trataba de un derecho penal fundamentalmente represivo que se centraba sobre el daño social producido por el delito. Pero a partir del Estado de derecho el derecho penal, si bien continúa orientándose a la represión del delito, se dirige también a la defensa de los derechos de los procesados pues se entiende que comprende un cúmulo de garantías que amparan al delincuente de los abusos del Estado. En este sentido, se consagran garantías como los principios de humanidad, igualdad, legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad; principios cuyo reconocimiento y eficacia le dan también un sentido al ejercicio del derecho penal.

Durante mucho tiempo el ámbito de las funciones del derecho penal fue considerado como de una importancia sólo secundaria y era objeto de estudio en los capítulos introductorios de los manuales. Hoy la situación ha cambiado pues metodológicamente se ha comprendido que las propuestas de derecho penal deben construirse teniendo en cuenta las funciones que está llamado a cumplir en los contextos sociales pues esas funciones determinan los límites, los fundamentos y la legitimidad de las instituciones penales.

De ese modo, las funciones del derecho penal siguen orientándose a la promoción y el mantenimiento de la convivencia social, pero sus particularidades se determinan atendiendo el efecto que producen en la justificación del poder punitivo del Estado. Por ello se distingue entre funciones legitimadores y funciones deslegitimadoras del derecho penal{5}.

A . FUNCIONES LEGITIMADORAS

Las funciones legitimadoras que cumple el derecho penal son dos: evitar la comisión de delitos y realizar las garantías que amparan a los sujetos activos de ellos.

I. PREVENCIÓN DE DELITOS

La prevención de delitos se asume en un doble significado. Por una parte, el...