La incidencia del silencio en los contratos

Génesis y aplicación de la regla "Qui tacet, consentire videtur"

Fernando Alarcón Rojas

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN del libro electrónico: 9789587726916
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho civil

La doctrina afirma frecuentemente que la regla jurídica que figura en las decretales, según la cual el que calla, parece consentir, es de genuina creación del derecho canónico porqye es en este ordenamiento en donde aparece por primera vez como una de las regula iuris. También se dice que el silencio, en lo atinente a los negocios jurídicos, tiene un carácter neutro porque, por regla general, no denota aceptación ni rechazo, caracteristica esta que la hacen derivar del antecedente romano que se expresa como regla jurídica en D.50.17.142, y según la cual el que calla ciertamente que no confiesa, pero, sin embargo, es verdad que no niega.

1. EL SILENCIO EN EL DERECHO ROMANO

El consentimiento como elemento estructural de toda disposición de intereses, y en especial de la que supone la intervención de dos o más partes, ya lo mencionaba Ulpiano en sus Comentarios al Edicto:

D. 2.14.1.2 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro IV): “Y es pacto el consentimiento de dos o más sobre una misma cosa convenida”1.

Y agregaba:

D. 2.14.1.3 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro IV): “… Mas de tal modo es genérica la palabra convención, que, como discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra; porque aun la estipulación, que se hace de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento”2.

Por esta razón es que para la existencia de un negocio jurídico el derecho romano exigía que quien lo celebrara tuviera la aptitud jurídica para expresar su querer dispositivo, es decir, que tuviera capacidad de obrar, y que además expresara su designio en la forma que fuera idónea para ello3 de acuerdo con el ordenamiento jurídico entonces imperante.

Inicialmente la forma requerida para expresar el querer dispositivo era rigurosamente solemne puesto que se exigía la utilización de determinadas palabras o gestos, o incluso de un escrito, de tal manera que la omisión de estos en la precisa forma prevista hacía que el acto fuera jurídicamente irrelevante4.

Ulteriormente se admitió que el consentimiento se expresara sin necesidad de utilizar unas determinadas palabras o gestos, o un preciso escrito, pues bastaba que él se manifestara de una manera tal que no quedara duda de que se había emitido.

También se aceptó que el querer negocial podía ser declarado mediante un comportamiento o incluso a través de un mensajero o nuncio5.

Estando las cosas en este estado fue cuando se tornó trascendente precisar si el silencio podía ser tenido como una de las tantas maneras de expresar el consentimiento negocial.

La solución que se dio en el derecho romano a esta cuestión puede resumirse en que por regla general guardar silencio en materia negocial no equivalía a expresar un consentimiento y que sólo en ciertos casos callar implicaba consentir o disentir.

A esta conclusión se llega al observar que, de un lado, en el Digesto se expresaba que todo contrato y toda obligación requerían de un consentimiento, y que, de otro lado, en él no figuraba una regla jurídica que expresara que el que callaba consentía pero en cambio sí traía una según la cual, según el parecer de la mayoría, el que guardaba silencio no confesaba pero también era verdad que no negaba:

D. 2.14.1.3 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, Libro IV): “… Mas de tal modo es genérica la palabra convención, que, como discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra; porque aún la estipulación, que se hace de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento”6.

D. 50.17.142 (Paulo, Comentarios al Edicto, Libro LVI): “El que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega”7.

1.1. EL SILENCIO COMO ACEPTACIÓN EN EL PROCESO CIVIL ROMANO

A este último pasaje se le ha querido negar su carácter de regla general8 con fundamento en que, de acuerdo con lo recopilado por Lenel9, el citado fragmento, junto con otro, estaba ubicado en el Libro LVI de los comentarios de Paulo al Edicto del Pretor, en la parte relativa a los confesos y a los indefensos10, de donde se desprendería que su ámbito se circunscribía a algunos de los posibles comportamientos del demandado en un proceso.

En esta dirección se señala que el primer pasaje de los Comentarios al Edicto refleja la opinión de Paulo sobre la consecuencia jurídica que le sobreviene al que confiesa y que, según él, no es otra que tenerlo por juzgado puesto que su confesión es algo parecido a una condena proferida por su propia sentencia:

691[11]: (D. 42.2.1. Paulo, Comentarios al Edicto, Libro LVI): “Se tiene por juzgado al confeso, el cual en cierto modo es condenado por su propia sentencia”12.

En cuanto al otro pasaje de esa parte, que es precisamente el que figura en el Digesto como regla jurídica, se señala que refleja la opinión de Paulo sobre la consecuencia jurídica que le sobreviene al convocado que guarda silencio y que, según aquel, consiste en que no confiesa pero tampoco niega:

692[13]: (D. 50.17.142 Paulo, Comentarios al Edicto, Libro LVI): “El que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega”14.

Así que entonces, sobre estas consideraciones, se afirma que estos dos fragmentos lo que hacen finalmente es contemplar dos situaciones distintas en relación con el comportamiento del convocado en la fase in iure: confesar y guardar silencio, y por lo tanto, en este ámbito, el que calla simplemento no dice nada15.

Y es así como a partir de D. 50.17.142 se pregonó, y hoy se pregona, que el entendimiento del silencio como conducta inexpresiva, y que por lo tanto no implica ni consentir ni disentir16, es un postulado básico en lo tocante con la expresión del querer dispositivo negocial.

Sin embargo, si bien en materia negocial esta debe ser la regla general, consideramos que también es probable que ella no se desprenda de manera incuestionable de aquel pasaje por la ya anunciada razón que puso en evidencia Lenel, consistente en que la opinión de Paulo se relaciona directamente con el callar en una fase del procedimiento civil romano.

Y es que como estos comentarios los hace Paulo17 al Edicto del Pretor, en lo tocante a los confesos y a los indefensos procesales18, resulta también verosímil entender que con ese segundo pasaje, que es el que finalmente se consigna como regla en D. 50.17.142, el jurisconsulto pretendía insinuar que a quien, en una actio certae creditae pecuniae, en la fase in iure callaba ante las preguntas del Pretor o de su adversario, se le consideraba indefenso y por consiguiente le sobrevenían las consecuencias propias de este estado.

Y una de las consecuencias sería la missio in bona19, que no era cosa diferente a la autorización que daba el Pretor, en ejercicio de su imperium pero a petición de los acreedores, para que se tomara posesión de todos los bienes del deudor, medida que sería de carácter coercitivo y provisional, pues perseguía fundamentalmente constreñir al demandado para que compareciera al proceso en los casos, entre otros, en que se ocultara dolosamente o estuviera ausente, o para que se defendiera, respondiera a las preguntas o concluyera la litis contestatio20, es decir que apremiaba al deudor para que abandonara su comportamiento de indefensus.

Si transcurría un término que oscilaba entre los 15 y los 30 días, dependiendo de si el deudor había muerto o estaba...

Índice

• CUBIERTA
• PORTADILLA
• PORTADA
• CRéDITOS
• CONTENIDO
• PRESENTACIÓN
• AGRADECIMENTOS
• INTRODUCCIÓN
• LA INCIDENCIA DEL SILENCIO EN LOS CONTRATOS. GÉNESIS Y APLICACIÓN DE LA REGLA “QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR”
• 1. EL SILENCIO EN EL DERECHO ROMANO
• 2. EL SILENCIO EN EL DERECHO CANÓNICO
• 3. EL SILENCIO Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
• CONCLUSIONES
• FUENTES
• BIBLIOGRAFÍA
• NOTAS AL PIE