Teoría general del derecho

Éric Millard

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN del libro electrónico: 9789587726626
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

La teoría general del derecho que aquí se tratará es la disciplina que, en el seno de la filosofía del derecho, tiene por objeto permi tir un trabajo científico sobre el derecho. Es evidente que los términos que se acaban de emplear deberán precisarse mejor, pues su uso por juristas y filósofos es relativamente fluctuante. Desde ahora se le advierte al lector que la concepción de la teoría general del derecho así producida tiene definiciones concurrentes, pues estas reposan sobre otros fundamentos. De ahí que a quien proponga cierta concepción de esta disciplina le corresponde siempre justificar su aproximación a ella. Dentro de la perspectiva retenida para efectos de este trabajo, el objeto de la teoría general del derecho no es (de inmediato) el derecho, sino más bien el discurso producido a propósito del derecho, llamado dogmática jurídica o doctrina. Esta última expresión no reenvía a un cuerpo profesionalizado, en particular universitario, pues más bien designa un conjunto de opiniones que tienen por objeto el derecho, sea lo que fuere que se entiende por tal y cualquiera que sea el esta tus de quien emite dichas opiniones. La teoría general del derecho busca darle claridad al lenguaje doctrinal. Para esto, aquella

TÍTULO I
TEORÍA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

Cuando hablamos intuitivamente del derecho, podemos referirnos a cosas muy diversas. Así, en algunas ocasiones designamos valores que pertenecen a determinado sistema jurídico (el derecho francés, por ejemplo) o que nos parecen universales (los derechos del hombre o la justicia). A veces queremos referirnos a fenómenos ligados al poder de decir el derecho, como el poder de enunciar una regla (el poder legislativo, por ejemplo), el poder de dirimir un litigio o el de sancionar un comportamiento. Otras veces hacemos referencia a un conjunto de reglas que damos por válidas (lo que llamaremos, por ejemplo, el orden jurídico francés y que nos permitirá decir que determinada regla se encuentra o no vigente, o que es aún aplicable). En verdad, el derecho comúnmente entendido tiene que ver con todas esas cuestiones y, tal vez, con otras más.

Cuando hablamos de derecho nos servimos de frases que son proposiciones lingüísticas. Las proposiciones pueden tener diversas funciones: en particular, gracias a ellas podemos describir lo que existe o podemos evaluarlo, o incluso decir lo que debería existir (a estas últimas proposiciones se les llama prescriptivas). Esas funciones traducen posturas diferentes y que en efecto encontramos cuando hablamos de derecho.

Las proposiciones por las cuales nos referimos así al derecho no tienen todas las mismas propiedades. Respecto de algunas de ellas podemos decir que son falsas o verdaderas. Otras proposiciones, por el contrario, no tienen esta capacidad.

Toda teoría general del derecho debe ofrecer una elucidación del estatus de las proposiciones que esta permite elaborar para poder hablar de derecho. Una teoría general positivista del derecho es, en primer lugar, una teoría de la ciencia del derecho como un conjunto de proposiciones descriptivas (capítulo I). En este sentido, una teoría general positivista del derecho prescribe un método para elaborar proposiciones verdaderas (capítulo II).

CAPÍTULO I
UNA TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Afirmar la posibilidad de una ciencia del derecho es algo que no va de suyo. Según algunos juristas, la naturaleza del derecho haría imposible su conocimiento objetivo y que solo pudiera abordarse por medio de un conocimiento (savoir-faire) práctico (el arte de lo bueno y de lo justo o el arte de la retórica). En opinión de otros, en cambio, el derecho admite el procedimiento científico; pero existe un desacuerdo sobre si el derecho es una ciencia (prescriptiva, en tanto que ciencia de la buena legislación, de la buena decisión, de la buena argumentación) o si solo es el objeto de una ciencia que lo describe. Los juristas positivistas pretenden que la ciencia del derecho es posible cuando se apoya en este último modelo, que es el de las ciencias naturales. Por ello tienden a proponer distinciones (sección 1) a partir de las cuales estipulan el objeto llamado derecho susceptible de ser descrito de una forma científica (sección 2).

SECCIÓN 1
DISTINCIONES

La idea misma de una teoría del derecho como parte de la filosofía del derecho cuyo objeto es posibilitar una ciencia del derecho supone clarificar las relaciones entre filosofía y ciencia, por una parte (I), y distinguir, por otra parte, la ciencia del derecho de su objeto mismo (II).

I. Filosofía y ciencia

A partir de tres cuestiones prácticas para todo jurista (A) se puede mostrar que hay dos concepciones posibles de las relaciones entre la filosofía y la ciencia, las cuales están efectivamente desarrolladas (B y C).

A. Algunos problemas ligados al conocimiento jurídico

Sin duda los juristas se hacen con frecuencia preguntas del siguiente tipo: ¿cuál comportamiento (es necesario) adoptar? ¿Qué es lo justo? ¿Qué es el derecho, o el Estado, o el contrato? Por más importantes que sean esas preguntas, ellas no pueden resolverse científicamente, pues sus respuestas no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas.

1. El conocimiento práctico-moral

¿Es posible conocer qué es lo que debemos hacer? Una pregunta de este tipo puede recibir diversas respuestas, según el sentido en el que se la entienda.

Puedo preguntarme cuál comportamiento debo adoptar para obrar conforme a derecho. Por ejemplo, qué debo hacer si recibo un mensaje que me comunica una información que entiendo como una orden (pagar un impuesto). Puedo también preguntarme cuál vía jurídica corresponde mejor a lo que busco, es decir, cuál comportamiento debo adoptar para alcanzar un fin determinado: por ejemplo, en materia de responsabilidad médica, optar por la acción penal en lugar de la acción civil porque la carga probatoria sería más ligera. Por último, puedo preguntarme lo que debería hacer para afrontar una situación determinada que puedo evaluar de manera positiva o negativa; por ejemplo, las dificultades de circulación en una gran ciudad.

Los dos primeros sentidos evocados no tienen el mismo alcance que el último. Podría parecer evidente que las respuestas a la pregunta tomada en los dos primeros sentidos derivan del conocimiento: conocimiento de la existencia de un sistema jurídico y conocimiento de su contenido. Sin embargo, si se piensa en el adagio que dice “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, este permite suponer desde ahora que este conocimiento sería en realidad una presunción. Además, el conocimiento de la prescripción me permitiría eventualmente, en el primer sentido, saber lo que debería hacer para actuar de conformidad con determinado sistema jurídico, lo que no me permite responder a la pregunta ¿qué (debo) hacer?, sobre todo en aquella hipótesis en la que yo deseara al mismo tiempo obrar conforme a otros sistemas prescriptivos (morales o religiosos, por ejemplo, suponiendo que no estuviesen exentos de contradicción con el sistema jurídico considerado).

Si pensamos ahora en el segundo sentido propuesto, la apreciación del fin que busco no depende de mi conocimiento del sistema jurídico, puesto que ya puedo saber que para aligerar la carga de la prueba debo optar por la acción penal. En este caso es claro que debo querer facilitarme la carga de la prueba, aunque otras razones (como el carácter ofensor contra el médico en la acción penal) pueden hacerme preferir otros fines. Todas estas respuestas presuponen entonces un juicio de parte de quien se interroga, es decir, implican un acto de voluntad. Están condicionadas por este acto de voluntad y, por tanto, no provienen solo de un acto de conocimiento. Esas son preguntas prácticas que se le presentan tanto al ciudadano como al jurista profesional, por ejemplo a un administrador o a un juez cuando deben decidir un caso.

La cuestión, tomada en su tercer sentido, puede así mismo concernir al ciudadano que se forma su opinión. Sin embargo, tiene un significado jurídico particular, pues es la pregunta esencial de la reglamentación en sentido amplio: ¿cuál prescripción general (ley o reglamento, por ejemplo) deben adoptar las autoridades del derecho? El ejercicio de esta competencia tiene en cuenta el conocimiento de ciertos hechos, pero supone así mismo una evaluación de estos. Por eso no es tampoco el resultado de un puro acto de conocimiento: aunque puede conocerse lo que es (los hechos en cuestión), no puede conocerse de manera directa (por la experiencia o por la razón) ni indirecta (por derivación lógica a partir del conocimiento de los hechos) lo que debe ser. Esta imposibilidad lógica fue planteada por el filósofo escocés David Hume en el siglo XVIII y la que los teóricos positivistas denominan ley de Hume, esto es, la imposibilidad de derivar lógicamente una proposición prescriptiva a partir de una proposición descriptiva. La enunciación de un deber ser resulta solo de un acto de voluntad, es decir, de un juicio sobre hechos. Y para que ese juicio produzca efectos jurídicos, es necesario que se cumplan ciertas condiciones con respecto a quien juzga (la competencia jurídica): auctoritas, non veritas, facit legem (Hobbes).

Ahora bien, la ley de Hume no es aceptada por todos los que se interesan por el derecho. Algunos enfoques consideran que la cognición ética es posible, sin demostrar sin embargo en qué consiste o cómo sería. La ley de Hume delimita las dos corrientes esenciales de la filosofía del derecho: la corriente positivista, que la acepta, trata al derecho como un conjunto de normas expedidas por autoridades humanas (debe indicar cuáles actos de voluntad y de cuáles autoridades humanas se consideran pertinentes); y la corriente iusnaturalista, que no la acepta, trata al derecho como un conjunto de principios éticos que existen de manera independiente de su enunciación por las autoridades humanas (debe entonces indicar de manera especulativa cuáles son esos principios y cómo pueden descubrirse).

2. El conocimiento axiológico

¿Es posible conocer lo que es justo o injusto? Esta pregunta prolonga los cuestionamientos sobre el conocimiento ético.

Lo justo (o lo injusto, como el bien y el mal, lo bello y lo feo) constituye un valor. ¿Cómo ese valor puede ser objeto de conocimiento? Cuando decimos que tal ley o tal acción es justa (o injusta), ¿conocemos una propiedad de esta ley o de esta acción que podamos comprobar al evaluarla, o bien le atribuimos un valor a esta acción?

Con seguridad, podemos conocer los juicios de valor que ya se han realizado. Cuando, por ejemplo, comprobamos que el hecho de matar a alguien es reprimido por numerosas normas, en numerosos sistemas normativos (jurídicos, morales o religiosos), conocemos la valoración a la que se procede en esos sistemas normativos con respecto al hecho de matar. Pero también podemos conocer, al estudiar las mismas normas de los mismos sistemas, o de otros, el hecho de que matar no es siempre valorado de forma unánime como injusto (la pena de muerte, la guerra o la legítima defensa dan matices a la valoración). Comprobamos, entonces, que no es la acción en sí misma la que es justa o injusta, sino que solo lo será después de que un juicio de valor la haya declarado justa o injusta.

Así, los valores se parecen más a la expresión de preferencias, que pueden ser compartidas de manera amplia (de ahí la intersubjetividad), que a propiedades objetivas comprobables. Los valores canalizan la reacción emotiva de un sujeto con respecto a una acción. Calificamos como bueno, bello o justo lo que nos procura placer, y como malo, feo o injusto lo que nos desagrada.

Por ende, el conocimiento de los valores jamás puede ser directo. Lo único que podemos conocer son los juicios de valor. Según la teoría del derecho, se desprende que no podemos evaluar una ley o una acción en función de valores de justicia, sino solo describir los juicios de valor que han llevado a cabo las autoridades (en una ley, por ejemplo) o evaluar una acción determinada de acuerdo con los juicios adelantados por esas autoridades.

3. El conocimiento ontológico

¿Qué es el derecho, el Estado o un contrato? Solo es posible responder de manera científica a esas preguntas refiriéndose al uso de esos términos en un lenguaje determinado.

El concepto de Estado, por ejemplo, no tiene el mismo sentido en historia, en ciencia política o en teoría jurídica. El concepto de contrato reenvía tal vez a cosas diferentes en el derecho positivo francés y en el derecho romano. A partir del conocimiento de ciertas normas (el derecho romano, el derecho positivo francés), puede decirse que constituye un objeto para esas normas. Pero esto no nos proporciona una definición del objeto mismo. Cuando los juristas hablan de contrato, o de Estado, o de derecho, utilizan un concepto que han creado para dar cuenta de las normas que estudian; ellos les dan claridad, apoyándose en esos conceptos, a las palabras empleadas en la lengua del sistema normativo al que pertenecen, pero no buscan definir la esencia de una cosa que existiría de forma independiente de esas normas.

Los conceptos de derecho, de Estado, o de contrato, por ejemplo, corresponden entonces a técnicas de expresión, útiles al jurista. Es poco probable que se refieran a objetos reales de los que pueda conocerse su naturaleza.

B. La construcción clásica de la separación entre ciencia y filosofía

Los progresos históricos ligados a la toma de conciencia sobre la especificidad del conocimiento científico han generado un fenómeno de especialización de las disciplinas y de reducción del campo del saber. La ciencia, entendida como descripción de lo que es, de lo que existe, se ha dotado de protocolos de conocimiento y de validación de sus métodos y de sus resultados, en función de verdad. Deja de lado cierto número de interrogantes a los que no puede responder de acuerdo con esos protocolos.

Esos interrogantes han sido perseguidos en el campo clásico de la filosofía, metafísica o especulativa. Por otro lado, la filosofía así comprendida aporta respuestas que no pueden ser validadas en el mismo sentido, es decir, el del conocimiento objetivo.

La filosofía clásica del derecho, llamada también en ocasiones filosofía del derecho de los filósofos, aunque sea también practicada por los juristas y aunque todos los filósofos que se interesan a las cuestiones ligadas al derecho no la practiquen, se ha esforzado por construir sistemas especulativos que tienen en cuenta aquellas cuestiones que hemos considerado: cuestiones éticas y, más en particular, axiológicas u ontológicas, o ambas. Los Principios de la filosofía del derecho, de Hegel, o la Filosofía del derecho, de Michel Villey, en un género diferente, son perfectamente representativos de este proceder. Este se sitúa en las antípodas de una teoría del derecho, sin agotar la tarea filosófica.

Ello obedece a que tal concepción de una filosofía metafísica, distinta por sus ámbitos y métodos de la ciencia, fue criticada a raíz de la redefinición de las tareas propias de la filosofía propuesta por la corriente (de la filosofía) analítica.

C. La redefinición de la filosofía (analítica) como teoría de la ciencia

De acuerdo con la filosofía analítica, que apareció entre los siglos XIX y XX y que se impuso a lo largo del último siglo como una alternativa fructífera a la filosofía especulativa, la filosofía no se opone a la ciencia, sino que, por el contrario, participa de la labor científica. La teoría analítica del derecho tiene entonces como función permitir la constitución de una ciencia del derecho, y en función de ese objetivo ella puede evaluarse.

1. La filosofía analítica

La filosofía analítica propone una relación con la ciencia que no se funda en la división de campos donde correspondería a la ciencia la descripción empírica del mundo, y a la filosofía la especulación metafísica. En puridad, la filosofía analítica no busca establecer un corpus de conocimiento separado de la ciencia ni válido por fuera de toda referencia a la verdad. Pretende ser una práctica de la actividad científica, es decir, busca proporcionar herramientas, sobre todo lingüísticas o conceptuales, necesarias para la labor científica.

Esta concepción de la filosofía encuentra su origen moderno en el lógico alemán Frege (1848-1925), luego en los trabajos fundadores del matemático inglés Bertrand Russell (1872-1970) y en el filósofo austriaco Ludwig Wittgenstein (1889-1951), aun cuando el estudio de su origen podría remontarse más atrás, por ejemplo, en algunos planteamientos kantianos. Esta filosofía se desarrolla en diversas direcciones, que van del positivismo lógico del Círculo de Viena a la filosofía del lenguaje ordinario de la Escuela de Oxford, y pueden añadirse corrientes filosóficas cercanas, como el pragmatismo estadounidense o la filosofía sueca del derecho. Esta no ha dejado de renovarse desde sus orígenes, gracias sobre todo a los trabajos de Quine (1908-2000) o de Putnam (nacido en 1926), sin renunciar a la voluntad de ser una práctica.

La filosofía analítica, al menos en su sentido original, pretende, según la expresión de Wittgenstein, decir lo que es decible y callar “aquello de lo que no se puede hablar”, esto es, de lo que no se puede hablar con proposiciones verdaderas. Entonces no concibe el conocimiento sino como algo fundado en la experiencia (principio del empirismo y test de verificación) o sobre la estructura analítica de las proposiciones (clarificación del lenguaje). Mientras que el principio del empirismo reenvía de manera prioritaria a la ciencia misma, comprendida en su sentido clásico, el trabajo analítico corresponde ante to...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Introducción
• Título I. Teoría del conocimiento del derecho
• Título II. Grandes cuestiones teóricas
• Notas al pie