¿En nombre de quién?

Una teoría de derecho público sobre la actividad judicial internacional

Armin von Bogdandy, Igno Venzke, Andrea Acosta, Pedro Villarreal, Andrea Acosta, Pedro Villarreal

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN del libro electrónico: 9789587726411
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho internacional

Este libro propone una teoría de la actividad judicial internacional según la cual las cortes internacionales son actores multifuncionales que ejercen autoridad publica, por lo que su trabajo debe tener legitimidad democrática.Esta teoría se establece sobre la base de tres bloques principales: la multifuncionalidad de las cortes internacionales, la noción de autoridad pública y la democracia.

1. AGENDA Y OBJETIVOS

A. PARA CONTEXTUALIZAR EL PROBLEMA

Vistos a la luz de la, algunas veces dominante, concepción estatocéntrica del derecho internacional, los tribunales internacionales son simples instrumentos para la solución de controversias, órganos que justifican su existencia y actividades en el consentimiento de los Estados, en cuyo nombre deciden¹. Al igual que a muchos otros autores, esta perspectiva nos parece demasiado limitada. Esa idea eclipsa otras importantes funciones de las cortes internacionales, subestima sus problemas de legitimidad e impide reconocer el valor de las jurisdicciones internacionales. Todo esto obstaculiza un mayor desarrollo de las cortes internacionales². Pero, ¿cómo podríamos reemplazar dicha perspectiva? Nosotros proponemos una teoría o concepción de derecho público de la actividad judicial internacional que concibe a las cortes internacionales como actores que ejercen autoridad pública³. Los tres pilares fundamentales de esta teoría son: la multifuncionalidad, la autoridad pública internacional y la democracia.

El punto de partida de nuestra investigación es el impresionante desarrollo de las jurisdicciones internacionales a lo largo de las últimas dos décadas⁴. Desde 2002, los tribunales internacionales han emitido más decisiones judiciales por año que todas las que habían sido emitidas desde tiempos inmemoriales hasta 1989. Esto resulta cierto incluso si excluimos al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y al tribunal más prolífico, esto es, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)⁵.

Este cambio cuantitativo viene de la mano de un cambio cualitativo. Muchas cortes internacionales forman parte de un enfoque institucional que pretende encontrar soluciones a problemas urgentes de la sociedad mundial. Así, se cree que las cortes internacionales ayudan en la consecución de objetivos comunes de forma efectiva, al incentivar la cooperación a nivel internacional⁶. Como muy pocas instituciones, las cortes internacionales coadyuvan a la promesa de que el derecho internacional contribuye a alcanzar la justicia en la comunidad global.

Pero este desarrollo, aunque bienvenido, trae consigo problemas. Bajo el manto de la interpretación del derecho, las cortes internacionales se han fortalecido en la calidad de actores cuya actividad puede ser calificada como ejercicio de autoridad pública, más allá de su rol tradicional como meros árbitros de disputas. Sus decisiones estabilizan y generan expectativas normativas; también controlan y legitiman la autoridad ejercida por otras instituciones. Esta multifuncionalidad puede, en principio, impulsar la evolución del derecho internacional, pero también conlleva nuevos problemas, en particular, aquellos que se desprenden de la famosa cuestión del gobierno de los jueces (gouvernement des juges)⁷. Por ello, cualquier interpretación concreta, cualquier propuesta para un desarrollo futuro y cualquier teoría acerca de las cortes internacionales deben tener en mente tanto las promesas como los retos de esta situación.

Esta nueva perspectiva sobre las cortes internacionales no es del todo compartida por la academia internacionalista. Muchos estudios sobre las cortes internacionales aún parten del presupuesto –casi como si esto fuera auto-evidente o un axioma– de que las cortes internacionales deben ser entendidas como instituciones de resolución de controversias. En consecuencia, casi siempre la cuestión relativa a las cortes se analiza bajo el rubro de “solución de controversias”⁸, junto con los buenos oficios, la mediación y la conciliación. En los manuales más importantes y en contribuciones más amplias de derecho internacional, las cortes aún aparecen como uno más de los instrumentos para resolver controversias⁹, con una particular conexión cercana a los procesos de negociación¹⁰. Esta perspectiva encuentra fundamento en el derecho positivo: el artículo 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas (CNU) incluye al arbitraje y a la solución judicial dentro de los mecanismos para la “solución pacífica de controversias” (Capítulo VI CNU), junto con la negociación o la mediación. Si bien esto era comprensible en 1945, cuando la Carta de las Naciones Unidas entró en vigor, y quizás aún en 1990, hoy las cortes internacionales están mucho mejor ubicadas dentro del derecho de las instituciones internacionales¹¹.

En este contexto, la visión tradicional de la legitimidad de las cortes internacionales es tan deficiente como su análisis funcional. Según dicha visión tradicional, el fundamento de la actividad judicial internacional es el consentimiento de los Estados y el de las partes en disputa, quienes deciden someter el caso a la jurisdicción de la corte¹². Esta idea de legitimidad, heredada de la visión cooperativa de inspiración iusprivatista del derecho internacional¹³, sigue siendo importante pues, por lo general, cuando las cortes internacionales hablan de su legitimidad usan esta idea. Por ejemplo, el órgano de Apelaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC) declaró: “El Acuerdo sobre la OMC es un tratado, esto es, el equivalente internacional de un contrato. Huelga decir que los Miembros de la OMC, en ejercicio de su soberanía y en defensa de sus propios intereses nacionales, han cerrado un trato”¹⁴. Sin embargo, aun cuando no negamos que el consentimiento estatal constituye una importante fuente de legitimidad, ya no es suficiente por sí mismo para sostener muchas de las decisiones tomadas en las últimas décadas.

No somos los primeros en criticar esta visión limitada de las cortes internacionales. Desde hace mucho, la perspectiva estatocéntrica ha sido cuestionada y sobrepuesta por una perspectiva comunitaria que considera a las cortes internacionales como órganos de una comunidad internacional¹⁵. A la par de esta visión comunitaria, ha surgido también una visión regime-oriented que analiza el trabajo de las cortes internacionales desde su aporte a la gobernanza global¹⁶. Gracias a estas nuevas perspectivas, que compiten con la idea de las cortes internacionales como instrumentos de disputa en un orden mundial estatocéntrico, han surgido importantes análisis y desarrollos. Sin embargo, estas propuestas también tienen lagunas relevantes, tal como lo mostrará nuestro análisis.

Cuestionar la legitimidad de las cortes internacionales no es solo una cuestión de interés académico, también responde a debates públicos. Algunos ejemplos dan cuenta de ello. Así, el arbitraje de inversiones tiene particular visibilidad y recibe creciente atención, pues un grupo considerable de voces opinan que muchas veces dicho arbitraje es parcial, se extralimita –por ejemplo, cuando establece obligaciones para los administradores locales que intentan evitar colapsos económicos o que buscan proteger el medio ambiente–¹⁷ y afecta a los Estados, no solo a aquellos débiles en términos de poder. Así por ejemplo, la decisión democrática de los ciudadanos de Hamburgo que buscaba la renovación del Senado de la ciudad pudo haber costado 1.4 mil millones de euros. Este era el monto que reclamaba la compañía sueca de energía Vattenfall como indemnización de daños cuando el nuevo gobierno cumplió su promesa electoral según la cual, contrariamente a lo acordado por el gobierno predecesor, incrementó los requerimientos ecológicos para la construcción de una futura planta energética¹⁸.

Los problemas de legitimidad de las cortes internacionales también se reflejan en los problemas de aceptación de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando, por ejemplo, prohíben la custodia preventiva de criminales peligrosos o les concede el derecho de voto¹⁹. Otro tanto ocurre cuando el TJUE deliberadamente abre la puerta al incumplimiento de las decisiones de la OMC²⁰. Algo similar acaece en relación con la Corte Penal Internacional (CPI), pues los esfuerzos del Fiscal para poder, por fin, llevar a la Corte a emitir su primera sentencia de condena, no han servido para rescatar a dicha institución de su crisis de legitimidad²¹.

Ante este panorama, los estudios críticos sobre las cortes internacionales son más necesarios que nunca. No compartimos todas las críticas, e incluso creemos que algunas de ellas son interpretaciones equivocadas o mal elaboradas. En cualquier caso, discutir sobre la legitimidad exige siempre una perspectiva más objetiva: “cualquiera que sea su pedigrí, es tiempo de que la ‘actividad judicial’ sea objeto de un análisis crítico y no de una fe religiosa”²². Así pues, nosotros hacemos una pregunta que apunta al centro del debate sobre la legitimidad: ¿en nombre de quién deciden o deberían decidir las cortes internacionales?, ¿en nombre de las partes de un caso concreto, en nombre de la comunidad internacional o en nombre de un régimen funcional? Nosotros argumentaremos que las cortes internacionales hablan en nombre de los pueblos y los ciudadanos cuya libertad determinan, aunque sea indirectamente. Justificar esta idea requiere de un trabajo detallado, por lo que les solicitamos tener paciencia.

Hay otra razón por la cual consideramos que una teoría de derecho público de las jurisdicciones internacionales es imperiosa. Un nuevo orden multipolar está surgiendo, y se trata de un escenario en el que los Estados y las organizaciones regionales fuera del “Occidente político” están ganando importancia y ejercen una creciente influencia internacional. En este contexto, el proyecto de judicializar las relaciones internacionales debe reafirmarse una vez más²³. Sería una mala estrategia eludir las críticas para evitar debilitar el proyecto, pues ello significaría un paso hacia una ideologización del poder judicial internacional. Nosotros creemos que la teoría de la autoridad pública de las jurisdicciones internacionales, basada en una reconstrucción crítica, fundamentada en los tres conceptos clave de multifuncionalidad, autoridad pública internacional y democracia, puede ser más apropiada, más persuasiva y, al final, más prometedora.

B. NUEVOS CONCEPTOS BÁSICOS PARA LAS CORTES INTERNACIONALES

1. MULTIFUNCIONALIDAD

Nuestra primera tarea es definir las jurisdicciones internacionales como multifuncionales y, por lo tanto, ir más allá de la concepción unidimensional centrada en la resolución de controversias²⁴. Las cortes internacionales no deben ser entendidas a partir de una función única y dominante²⁵; la mayoría de sus decisiones se comprenden mejor si se interpretan como multifuncionales. Cuando una corte “decide un caso” y “aplica el derecho”, usualmente genera una serie de consecuencias legales y sociales que pueden ser comprendidas mejor a la luz de diversas funciones. Por “funciones” nos referimos a las contribuciones de un actor a su entorno.

El uso del análisis funcional en las ciencias humanas y sociales tiene sus orígenes en el siglo XIX cuando muchas de las teorías, alejándose de la perspectiva contractual, interpretaban a la sociedad con la ayuda de las categorías biológicas. La sociedad es descrita como un cuerpo cuyos órganos cumplen diversas funciones²⁶. El potencial de esta perspectiva es evidente toda vez que usualmente las instituciones de un sistema legal y una comunidad política son referidas como “órganos”²⁷. A nivel internacional, la metáfora biológica es especialmente fuerte en la personificación del Estado²⁸. Sin embargo, el pensamiento funcionalista no es invariablemente organicista en el sentido del siglo XIX. Aunque teóricos como Talcott ...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Abreviaturas
• Agradecimientos
• 1. Agenda y objetivos
• 2. Concepciones básicas sobre las cortes internacionales
• 3. Elementos clave de una teoría pública de la actividad judicial
• 4. Caminos hacia la legitimidad democrática
• 5. ¿En nombre de quién?
• Post scriptum
• Bibliografía
• Notas