¿El Estatuto de Roma es vinculante para las personas?

(Y por qué debería importarnos)

Marko Milanović, Melissa Laverde Ramírez

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2018
• ISBN del libro electrónico: 9789587900934
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

Este ensayo de Marko Milanovic analiza si el Estatuto de Roma es vinculante para individuos, esto es, si las normas que regulan los delitos internacionales son de naturaleza sustancial o jurisdiccional. Si se demuestra que son de carácter jurisdiccional, las normas sustanciales del derecho penal que se dirigen a los individuos estarían en el derecho consuetudinario, que a su vez llegaría a ser un límite de interpretación para el Estatuto. Si, por el contrario, se determina que dichas normas del Estatuto son de carácter sustancial, existiría un problema de legitimación respecto de aquellos individuos que no han consentido en su celebración, pero que se intenta vincular al mismo.

¿EL ESTATUTO DE ROMA ES VINCULANTE PARA LAS PERSONAS? (Y POR QUÉ DEBERÍA IMPORTARNOS)

MARKO MILANOVIĆ^*

Este artículo analiza si el Estatuto de Roma es vinculante para individuos, esto es, si las disposiciones que definen los crímenes internacionales son de naturaleza sustancial o jurisdiccional. Esta pregunta no puede ser resuelta por el texto mismo del Estatuto. La pregunta es a la vez desconcertante y fundamental, y tiene consecuencias conceptuales y prácticas significativas. Si el Estatuto es solo de naturaleza jurisdiccional, entonces la fuente de normas de carácter sustancial del derecho penal vinculantes para los individuos debe estar en otro lugar, principalmente en el derecho consuetudinario. De ser así, el Estatuto no podría ir nunca más allá del derecho consuetudinario, incluso cuando intenta hacerlo de manera cuestionable en distintas instancias, y cualquier individuo acusado ante la Corte podría apelar en cuanto a si los cargos en su contra tienen una base en el derecho consuetudinario. Si, por otro lado, el Estatuto se considera de naturaleza sustancial, entonces el Estatuto –un tratado– debe ser vinculante para individuos que nunca han consentido estar vinculados por este, ni podrían haberlo hecho. Luego este podría ir más allá del derecho consuetudinario, pero podría potencialmente contravenir el principio de nullum crimen sine lege en dos casos –cuando una situación particular ha sido remitida a la Corte por el Consejo dela ONU o por un Estado no miembro–, dado que el Estatuto supuestamente de tipo sustancial no podría haber sido vinculante para las personas involucradas en el momento en el que presuntamente cometieron el delito. Estos temas ya han sido planteados ante la Corte (en Lubanga, su primer caso) y seguirán siéndolo, como es el caso de la declaración presentada por Palestina en la que aceptó la jurisdicción de la Corte para Gaza, o con respecto a la situación en Darfur.

El artículo sostiene que la mejor aproximación en tales casos para la Corte es “interpretar en un sentido menos estricto (reading down)” el Estatuto para ajustarlo al derecho consuetudinario que les era vinculante a las personas en el momento relevante. Esta, sin embargo, no es la única solución disponible para la Corte, el artículo analiza otras. Al hacerlo, también se abordan otros temas más amplios sobre cuándo y cómo los tratados pueden vincular directamente a los individuos en el derecho internacional.

1.

La pregunta del título de este artículo puede parecer a primera vista absurda o trivial. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no puede ser vinculante para los individuos. Es un tratado, para el cual solo Estados pueden ser miembros, dado que los individuos no son sujetos de derecho internacional, y es además un principio del derecho internacional que los tratados no pueden vincular a los que no son sujetos parte. Esta es la respuesta que los abogados internacionalistas darían casi por reflejo. ¿Pero qué tal si la pregunta fuera presentada en términos ligeramente diferentes, esto es, si las disposiciones del Estatuto de Roma que definen los crímenes internacionales y las modalidades de responsabilidad individual son de naturaleza sustancial o jurisdiccional? En otras palabras, ¿estas definen cuándo un individuo es penalmente responsable, o solo mencionan cuándo la Corte puede establecer jurisdicción por la violación de una norma que emana de una fuente diferente de derecho internacional, como la costumbre? Muchos de nosotros, particularmente aquellos con un bagaje más orientado hacia el derecho penal, estaríamos tentados a decir que por supuesto las disposiciones del Estatuto de Roma deben ser de naturaleza sustancial, ya que uno de los propósitos del Estatuto fue precisamente alejarse de consultas vagas e indeterminadas a la costumbre. Pero si esto es cierto, entonces el Estatuto –un tratado– debe ser vinculante para personas que nunca han dado su consentimiento para ser vinculadas por este, ni tampoco hubieran podido hacerlo¹.

Estas dos respuestas a lo que es esencialmente la misma pregunta son problemáticas debido a su obviedad y a los supuestos tácitos sobre los cuales se basan. Como me esforzaré en explicar, la pregunta es a la vez desconcertante y fundamental, y tiene consecuencias conceptuales y prácticas significativas. La sección 2 de este artículo desarrollará en mayor detalle el significado de la pregunta y de las dos posibles respuestas, y profundiza en la naturaleza de la distinción entre una concepción sustancial y una jurisdiccional del Estatuto.

En la sección 3 analizaré el texto del Estatuto, y concluiré que no resuelve inequívocamente el tema de si sus disposiciones están destinadas a ser vinculantes para las personas. La sección 4 aborda las implicaciones prácticas de aquello que de otro modo sería un análisis muy germánico de la “naturaleza legal” del Estatuto de Roma. Si el Estatuto es de naturaleza solamente jurisdiccional, como también lo han sido los estatutos de todos los demás tribunales y cortes penales internacionales hasta ahora, entonces la fuente de las normas sustanciales del derecho penal vinculantes para los individuos debe estar en otro lugar, principalmente en el derecho consuetudinario. Si este es el caso, entonces el Estatuto nunca podría ir más lejos del derecho consuetudinario, y cualquier individuo acusado ante la Corte será por lo menos capaz en principio de apelar en cuanto a si los cargos en su contra tienen una base en el derecho consuetudinario. Si, por el otro lado, se considera que el Estatuto es de naturaleza sustancial, entonces podría ir más allá del derecho consuetudinario, pero podría contravenir el principio de nullum crimen sine lege en dos casos por lo menos –cuando una situación particular ha sido remitida a la Corte por el Consejo de Seguridad de la ONU o por un Estado no parte–, dado que el Estatuto supuestamente de carácter sustancial no podría haber sido vinculante para los individuos involucrados en el momento en el que presuntamente cometieron el delito.

En la sección 5 hablo de la pregunta más amplia relativa a si los tratados pueden ser vinculantes para las personas. A mi modo de ver, no existe ninguna razón de principio para que los tratados no puedan ser vinculantes para personas en algunas circunstancias, si ya está generalmente aceptado que el derecho consuetudinario puede ser igual de vinculante. Yo afirmo que, contrario a los Estados y organizaciones internacionales, los individuos no tienen derecho a los beneficios de la regla pacta tertiis. En la sección 6 analizo cuándo los tratados pueden ser vinculantes para los individuos, basado en el derecho de la jurisdicción prescriptiva estatal, y particularmente cuando el Estatuto de Roma lo hace. Finalmente, explico las distintas opciones que tiene la Corte para afrontar estas cuestiones.

2. ¿UN ESTATUTO SUSTANCIAL O JURISDICCIONAL?

Una norma de derecho penal de carácter sustancial está dirigida directamente a individuos y puede ser vinculante para ellos, exigiéndoles hacer o no hacer algo bajo pena de sanción penal². El derecho penal sustancial contempla no solo los elementos de los delitos, sino también los tipos de responsabilidad penal. Tales normas deben ser aplicables al individuo involucrado en el momento de la comisión del delito, sobre la base del principio nullum crimen sine lege que está ahora firmemente incorporado en la normativa de los derechos humanos³.

De este modo, la pregunta es si las disposiciones del Estatuto de Roma en las varias categorías de crímenes internacionales (arts. 6 a 8) y en las modalidades de responsabilidad son de naturaleza sustancial o puramente jurisdiccional, es decir, si no obligan directamente a los individuos, pero en cambio se dirigen a la Corte al establecer los límites de su jurisdicción temática.

La primera alternativa requiere necesariamente que el Estatuto de Roma, un tratado, sea de algún modo capaz de crear normas que impongan obligaciones a individuos, quienes por definición no pueden ser miembros de este. La segunda alternativa presume que la fuente de derecho penal de naturaleza sustancial está en el derecho consuetudinario (o tal vez en el derecho de los tratados) que es de hecho vinculante para individuos⁴. Una de estas alternativas debe ser verdadera, ya que los individuos no pueden ser juzgados si no existen normas de derecho penal dirigidas a ellos que pudieran (llegar a) violar.

Permítanme aclarar en este punto que no estoy presentando una alternativa rígida de “uno u otro” entre un Estatuto sustancial y uno jurisdiccional. Un Estatuto sustancial también sería necesariamente jurisdiccional, esto es, estaría dirigido a individuos y establecería el alcance de la jurisdicción temática de la Corte. Del mismo modo, incluso un Estatuto sustancial no sería necesariamente siempre de tal manera, sino que en algunos casos podría ser solamente jurisdiccional –como de hecho lo sostendré.

Es muy importante enfatizar en cómo sería de excepcional si el Estatuto de Roma vinculara directamente a las personas. Muchos tratados han sido concertados para abordar varias cuestiones del derecho penal, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, pero la mayoría de estos, si no todos, simplemente requieren que los Estados parte criminalicen ciertos actos en el marco de su legislación nacional⁵. Algunos de estos tratados, tales como la Convención sobre el Genocidio, pueden también afirmar que un acto particular ya es considerado como crimen de conformidad con el derecho consuetudinario⁶. Los llamados “convenios de represión”, tales como la Convención de la ONU contra la Tortura, o el Convenio para la Represión de Atentados Terroristas cometidos con Bombas, solo crean igualmente una obligación del Estado para penalizar ciertos actos a nivel nacional, sin obligar directamente a individuos, y, a diferencia del genocidio, no obstante, sin presentar acusaciones penales de derecho consuetudinario de forma simultánea. Estos no son delitos internacionales principales (true or core) que generan responsabilidad individual independientemente de la legislación nacional, sino simplemente delitos de “tratado”, que no pueden ser sancionados en ausencia de acusación conforme a la legislación nacional⁷.

En cuanto a los estatutos de los diversos tribunales penales internacionales ad hoc antes y después de la creación de la CPI, con la posible excepción del Tribunal Penal Militar⁸, han tenido una naturaleza puramente de carácter jurisdiccional y por lo tanto no fueron vinculantes para individuos, independientemente de si los esta...

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