Justicia transicional

Ruti G. Teitel, María José Viana Cleves

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2017
• ISBN del libro electrónico: 9789587900767
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho público

En las primeras décadas del siglo XXI, varias sociedades del mundo entero aún intentan liberarse del yugo del autoritarismo y construir democracia. En este momento de cambio radical surge la pregunta: ¿Deben tales sociedades investigar y castigar a los perpetradores de atrocidades en los antiguos regímenes o asumir que lo pasado, pasado está? Este fascinante trabajo lleva el estudio del tema a un nuevo nivel, y desafía los términos de este debate contemporáneo. Desde una perspectiva interdisciplinaria, Ruti G. Teitel explora las formas como una sociedad debe responder a regímenes violatorios de derechos humanos. A pesar de que ella argumenta en contra de la perspectiva prevalente que se inclina a favor de la imposición de penas, Teitel señala que el derecho cumple profundo en tiempos de cambio radical.

CAPÍTULO 1
EL ESTADO DE DERECHO EN TRANSICIÓN

Este capítulo explora varias respuestas jurídicas al régimen no liberal y los principios orientadores del Estado de Derecho en estos tiempos. El intento de adherir al Estado de Derecho durante los períodos de agitación política crea un dilema. Existe una tensión entre el Estado de Derecho en la transición que es conservador, que mira hacia el pasado, y aquel que es progresista, que mira hacia el futuro; una tensión entre lo estable contra lo dinámico. En este dilema, el Estado de Derecho es, en última instancia, contingente; en lugar de simplemente establecer un orden jurídico, ejerce el rol de mediador entre el cambio normativo y los valores que caracterizan estos períodos extraordinarios. Nuestra intuición es que, en las democracias, el Estado de Derecho significa adherencia a las normas ya conocidas, se entiende como lo opuesto a una acción gubernamental arbitraria¹. En todo caso, la revolución implica desorden e inestabilidad jurídicos. El umbral del dilema de la justicia transicional es el problema del Estado de Derecho en períodos de cambio político radical. Por sus mismas definiciones, estos son, a menudo, tiempos de masivos cambios paradigmáticos con relación a la idea que se tiene de justicia. Las sociedades aún luchan con la forma en que se deben transformar sus sistemas políticos, jurídicos y económicos. Si ordinariamente el Estado de Derecho se traduce en regularidad, estabilidad y adherencia al derecho tradicional, entonces ¿cómo pueden ser compatibles los períodos de transformación con la fidelidad al Estado de Derecho? En estos períodos, ¿qué se entiende por Estado de Derecho?

El dilema del significado del Estado de Derecho trasciende el momento de transformación política y se extiende hasta el corazón del fundamento del Estado Liberal. Aun en los períodos de normalidad, las democracias estables se enfrentan a problemas relacionados con el significado de la adherencia al Estado de Derecho. Versiones de este dilema sobre Estado de Derecho transicional se manifiestan en problemas de justicia subsecuente, comienzos constitucionales y cambio constitucional². El dilema del Estado de Derecho tiende a surgir en áreas de controversia política, en las que el valor del cambio político está en tensión con el valor de la adherencia al principio del precedente judicial establecido. En períodos ordinarios, el problema de la adherencia a la continuidad jurídica se manifiesta en el desafío que surge con ocasión del cambio político y social generado por el paso del tiempo. Por consiguiente, el ideal del Estado de Derecho como continuidad jurídica se concreta en el principio de stare decisis, un principio propio de la interpretación y aplicación del derecho en el sistema jurídico angloamericano. “El concepto mismo de Estado de Derecho que enfatiza nuestro propio constitucionalismo, exige una continuidad semejante en la que, con el paso del tiempo, su respeto por el precedente sea, por definición, indispensable”³. En los períodos de transformación, sin embargo, el valor de la continuidad jurídica se ha sometido a pruebas rigurosas. El asunto de los límites normativos que pueden imponerse al cambio político y jurídico en regímenes que caminan por períodos de transformación, se encuentra a menudo restringido por un conjunto de antinomias. Se compara el derecho tal como está escrito con el derecho en la práctica, el derecho positivo con el derecho natural, la justicia procedimental con la justicia sustantiva, y así en adelante.

Mi objetivo es replantear el dilema del Estado de Derecho mediante la exploración de experiencias sociales que surgen en el contexto de transformación política. Mi interés no está en la teoría abstracta e ideal acerca del Estado de Derecho en general, sino, más bien, en intentar comprender el significado del Estado de Derecho para el caso de las sociedades que se encuentran a la sombra de un cambio político masivo. Este capítulo aborda el dilema del Estado de Derecho de una manera inductiva. La forma que se utiliza es el replanteamiento del dilema dentro del mismo contexto jurídico y político en que se ha originado. Se explora un número de casos históricos de la posguerra, así como de precedentes que han emergido en las transiciones más contemporáneas. Aunque el dilema del Estado de Derecho surge comúnmente dentro del contexto penal, los problemas plantean preguntas más amplias sobre las formas en que razonan las sociedades en períodos de intensos cambios políticos acerca de la relación existente entre el derecho, la política y la justicia. Como es evidente, estas resoluciones revelan ideas centrales acerca de la concepción del Estado de Derecho y de los valores de justicia y corrección presentes en los períodos de cambio político.

EL DILEMA DEL ESTADO DE DERECHO: LA TRANSICIÓN DE LA POSGUERRA

En períodos de cambio político substancial, se plantea un dilema sobre la adherencia al Estado de Derecho que se relaciona con el problema de justicia subsecuente. ¿Hasta qué punto llevar el antiguo régimen a juicio implica un conflicto inherente entre visiones precedentes y subsecuentes de justicia? A la luz de este conflicto, ¿es tal justicia penal compatible con el Estado de Derecho? El dilema planteado por la justicia penal subsecuente conduce a preguntas más amplias sobre la teoría de la naturaleza y el papel del derecho en la transformación del Estado liberal.

El dilema de la transición está presente en los cambios a lo largo de la historia política. Se ve ilustrado en el siglo dieciocho en los cambios de las monarquías a repúblicas, pero ha resurgido más recientemente en los juicios correspondientes al período de la Segunda Guerra Mundial. En el período de la posguerra, el problema estaba sujeto a un debate bien conocido, presente en la teoría del derecho angloamericano entre Lon Fuller y H.L.A Hart, quien tomó como punto de partida el problema de la justicia después del colapso del régimen nazi⁴. El surgimiento de estas teorías de la posguerra demuestra que en tiempos de cambios políticos de alta envergadura, las interpretaciones convencionales del Estado de Derecho son lanzadas al olvido⁵. Aunque el contexto de la transición ha generado más doctrinas acerca del Estado de Derecho, estas teorías no distinguen entre el Estado de Derecho en tiempos de normalidad y el Estado de Derecho en tiempos de transición. Adicionalmente, el trabajo teórico que emana de estos debates cae con frecuencia sobre los grandes modelos idealizados del Estado de Derecho. Estas posturas fallan a la hora de reconocer los aspectos excepcionales propios del dominio de la teoría del derecho transicional. El reconocimiento de un ámbito de la teoría del derecho transicional, no obstante, plantea de nuevo la cuestión de la relación existente entre el Estado de Derecho en transición y el Estado de Derecho en períodos de normalidad.

El debate Hart-Fuller sobre la naturaleza del derecho se concentra en una serie de casos que involucran procesos judiciales de colaboradores nazis en la Alemania de la posguerra. El tema central para la corte de la Alemania de la posguerra era si se debía aceptar defensas basadas en el derecho nazi⁶. Otro asunto relacionado con este tema era si un régimen subsecuente podría traer un colaborador a juicio y, en caso de ser posible, si ello significaría la invalidación del derecho anterior vigente durante la época en que los hechos objeto de juicio fueron cometidos. En el “Problema del Informante”, el tema planteado se establece en un caso hipotético inspirado en la situación de la posguerra: el llamado régimen de la camisa púrpura ha sido derrocado y reemplazado por un gobierno democrático constitucional. La pregunta es si se debe o no castigar a quienes habían colaborado con el régimen anterior⁷. Hart, un defensor del positivismo jurídico⁸, argumentó que la adhesión al Estado de Derecho incluía el reconocimiento del derecho anterior como válido. El derecho escrito anterior, incluso cuando es inmoral, debe conservar su fuerza vinculante y ser reconocido y aplicado por las cortes subsecuentes hasta el momento en que sea sustituido por otro derecho. De acuerdo con la posición positivista defendida por Hart, el principio del Estado de Derecho que rige la creación del derecho transicional debe actuar –haciendo justamente lo mismo que se haría en tiempos de normalidad–, es decir, dando continuidad absoluta al derecho escrito.

Desde el punto de vista de Fuller, el Estado de Derecho significaba el rompimiento con el régimen jurídico nazi anterior. Como tal, los colaboradores nazis tenían que ser procesados bajo el nuevo régimen jurídico: en el “dilema enfrentado por Alemania en la búsqueda de reconstruir sus instituciones jurídicas en ruinas… Alemania tuvo que restaurar tanto el respeto por el derecho como el respeto por la justicia […] Dolorosas antinomias fueron encontradas al intentar restaurar los dos principios a la vez”. Mientras que la dicotomía del Estado de Derecho estaba enmarcada en términos procesales contra ideas sustantivas sobre la justicia, Fuller intenta eludir estos conceptos que compiten entre sí, proponiendo una visión procedimental de la justicia substantiva⁹. Según la justicia alemana, existe una dicotomía dentro del Estado de Derecho entre la correción jurídica procesal y la corrección moral. En los “casos difíciles”, la corrección moral debe prevalecer. Por consiguiente, los conceptos formalistas del derecho, tales como el cumplimiento del derecho penal anterior, podrían ser reemplazados por nociones pertenecientes a la corrección moral. La posición del derecho natural expuesta por el poder judicial alemán sugiere que la justicia transicional debe desprenderse del derecho penal anterior. Para Fuller, sin embargo, esto no implicaría un gran golpe, dado que “el derecho” pasado no cualificaría como tal, teniendo en cuenta su incapacidad para cumplir con las distintas condiciones procesales¹⁰.

El anterior debate falló en el enfoque sobre el problema específico del derecho en el contexto de transición. En el período de la posguerra, este dilema surgió en cuanto al grado de continuidad jurídica respecto del régimen nazi: ¿en qué medida exige el Estado de Derecho continuidad jurídica? Una perspectiva transicional sobre el debate de la posguerra aclararía lo que significó el Estado de Derecho. Es decir, que el contenido del Estado de Derecho es justificado en términos de concepciones particulares de la naturaleza de la injusticia del régimen represivo anterior. La naturaleza de esta injusticia afecta la consideración de varias alternativas, tales como la completa continuidad con el régimen jurídico anterior, la discontinuidad, discontinuidades selectivas, y el movimiento por fuera del derecho. Para los positivistas, la plena continuidad con el régimen jurídico anterior está justificada por la necesidad de restaurar la confianza en la regularidad procedimental que se consideraba desaparecida en el régimen de represión anterior; el meta Estado de Derecho es el debido proceso, entendido como la regularidad en los procedimientos y el cumplimiento del derecho prestablecido. La postura del derecho natural respecto de la discontinuidad jurídica se justifica también por la naturaleza del régimen jurídico anterior, pero según la conceptualización de la tiranía pasada. En el Estado de Derecho visto desde el derecho natural, el enfoque de Fuller parece más matizado, por cuanto intenta ofrecer una concepción procedimental de los valores de la justicia substantiva. Dada la inmoralidad del régimen anterior, el Estado de Derecho necesita concretarse en algo que vaya más allá del cumplimiento del derecho preexistente¹¹.

¿En qué medida es el cumplimiento de las leyes de un régimen represivo anterior consistente con el Estado de Derecho? Y viceversa, si la justicia subsecuente implicó un comportamiento judicial que era lícito bajo el régimen anterior, ¿en qué medida podría la discontinuidad jurídica ser ordenada por el Estado de Derecho? El contexto de transición funde estas múltiples preguntas que surgen respecto de la legalidad de los dos regímenes y su relación entre sí.

En el debate de la posguerra, tanto las posturas de derecho natural como las del positivismo jurídico tomaron como punto de partida ciertas presunciones acerca de la naturaleza del régimen jurídico anterior perteneciente a un gobierno no liberal¹². Las dos posturas encontraron el poder de justificación en el papel desempeñado por el derecho en el régimen anterior. No obstante, difieren en lo que constituye un principio transformativo de la legalidad. El argumento positivista intenta divorciar los problemas relacionados con la legitimidad del derecho bajo regímenes antecesores y subsecuentes. La respuesta a la tiranía pasada es, entonces, no mentir en absoluto respecto del ámbito del derecho, sino, en cambio, respecto del ámbito de la política. Si existe algún contenido independiente del Estado de Derecho, es que este no debería servir a propósitos políticos transitorios. El argumento positivista para la adhesión judicial al derecho establecido recae, sin embargo, sobre ciertas suposiciones acerca de la naturaleza de la legalidad bajo el régimen totalitario anterior¹³. La justificación para adherirse al derecho anterior en el momento de la transición es que bajo el régimen anterior represivo, la interpretación y aplicación del derecho no logró adherirse al derecho prexistente. Desde el punto de vista positivista, la interpretación y aplicación del derecho transformativo que busca “deshacer” el efecto de las nociones de legalidad que apoyaron al régimen tiránico, implicará la adherencia al derecho precedente.

La posición del derecho natural subraya el papel transformativo del derecho en el cambio hacia un régimen más liberal. Desde esta perspectiva, el derecho putativo bajo el régimen de tiranía careció de moralidad y, por lo tanto, no constituyó un régimen jurídico válido. Hasta cierto punto, en esta teoría jurídica normativa, ante la decadencia del derecho y la moralidad, desaparece el problema transicional de la relación entre los regímenes jurídicos. En la medida en que la interpretación y aplicación del derecho siga los pasos de un derecho putativo semejante, este también deviene en inmoral, dado su apoyo a un régimen no liberal. Entonces, los casos de los informantes se caracterizan como “perversiones en la administración de justicia”¹⁴. Desde la perspectiva del derecho natural, el papel del derecho en la transición es responder al problema de la perpetuación de la maldad bajo la administración de justicia del régimen anterior. Como quiera que el papel desempeñado por el control de constitucionalidad fue garantizar la permanencia de la represión (este tema fue discutido en el debate Hart-Fuller)¹⁵, la aplicación del derecho que se lleva a cabo en tiempos de normalidad no logra representar el Estado de Derecho. Esta teoría del derecho transformativo promueve la visión normativa según la cual el papel del derecho es trasnformar el significado predominante de la legalidad¹⁶.

En el debate de la posguerra, de acuerdo con el régimen totalitario, surgieron preguntas en aquel extraordinario contexto político. No obstante, las conclusiones que se extrajeron del contexto y que fueron generalizadas como si describieran atributos esenciales, universales del Estado de Derecho, no consiguieron responder a la pregunta de por qué este es un problema particular del contexto transicional. Si se aborda de nuevo el problema se debe resaltar la postura que aquí se adopta con relación al Estado de Derecho. Ahora me traslado del debate de la posguerra hacia instancias más contemporáneas de cambio político, con el fin de ilustrar el potencial transformativo del derecho. Estas instancias ejemplifican la tensión existente entre las concepciones ideales del Estado de Derecho y las contingencias del contexto político extraordinario. La lucha con este dilema de cómo adherir a cierto compromiso con el Estado de Derecho en períodos semejantes nos conduce a construcciones alternativas que sirven de mediadoras entre las concepciones del Estado de Derecho transicional.

VISIONES CAMBIANTES DE LA LEGALIDAD: TRANSICIONES DEL POSTCOMUNISMO

Las irregularidades de la “revolución checa de 1989” se han revelado en algunas cortes de justicia, en las que los debates acerca del contenido de la transformación política aún se cocinan a fuego lento. Un gran número de controversias se han suscitado en materia de justicia penal, lo que ejemplifica la transición al dilema del Estado de Derecho. Aquí me concentraré en dos ejemplos: el primer caso es el de una ley húngara que permitió el enjuiciamiento por crímenes relacionados con la brutal supresión soviética en contra del resurgimiento del país que tuvo lugar en el año 1956¹⁷. El otro caso es el de la Alemania unificada que procesó a unos guardianes de la frontera por haber disparado a civiles que intentaban hacer un cruce fronterizo ilegal a lo largo del muro de Berlín. Los casos involucran importantes símbolos representativos de la libertad y de la represión: 1956 es considerado el año de la fundación de la revolución húngara, mientras que el muro de Berlín y su colapso constituyen los principales símbolos de la dominación ...

Índice

• CUBIERTA
• PORTADA
• CRÉDITOS
• DEDICATORIA
• CONTENIDO
• PREFACIO
• INTRODUCCIÓN
• CAPÍTULO 1. EL ESTADO DE DERECHO EN TRANSICIÓN
• CAPÍTULO 2. JUSTICIA PENAL
• CAPÍTULO 3. JUSTICIA HISTÓRICA
• CAPÍTULO 4. LA JUSTICIA DE REPARACIÓN
• CAPÍTULO 5. LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
• CAPÍTULO 6. JUSTICIA CONSTITUCIONAL
• CAPÍTULO 7. HACIA UNA TEORÍA DE JUSTICIA TRANSICIONAL
• EPÍLOGO
• NOTAS AL PIE
• CONTRACUBIERTA