El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales

El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el Legislador

Carlos Bernal Pulido

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2014
• ISBN del libro electrónico:
  9789587721454
• Categoría: Política y relaciones internacionales
• Categoría: Derechos humanos

Este libro investiga si el principio de proporcionalidad es un criterio adecuado para la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, sobre todo frente a las decisiones políticas adoptadas por el Legislador. Tras fundamentar una respuesta positiva a este interrogante, sobre la base de las ventajas que el principio de proporcionalidad ofrece en comparación con otros criterios alternativos, esta obra propone una teoría de la proporcionalidad. Se trata de una metodología de argumentación constitucional que conduce a una interpretación y a una aplicación de los derechos fundamentales racional y respetuosa de las competencias del Legislador y de los demás poderes públicos y privados.

TERCERA PARTE
STATUS, FUNDAMENTO Y ESTRUCTURA
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Sumario: i. La racionalidad y el principio de proporcionalidad. 1. La racionalidad del principio de proporcionalidad. 2. La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad. ii. La competencia legislativa para configurar la Constitución y el principio de proporcionalidad.

I. La racionalidad y el principio de proporcionalidad

Como resultado de la exploración sobre el concepto de racionalidad que acometimos en el Capítulo Segundo, llegamos a enunciar un conjunto de criterios y reglas que se refieren esencialmente a la claridad, consistencia y coherencia de los conceptos y de los argumentos que se utilizan en la fundamentación de las decisiones jurisdiccionales. Estos criterios y reglas también son de aplicación cuando se trata de examinar hasta qué punto el principio de proporcionalidad constituye un criterio racional para la determinación del contenido de los derechos fundamentales. Para tal fin, conviene distinguir entre la racionalidad del principio de proporcionalidad (1) y la racionalidad de su aplicación (2).

1. La racionalidad del principio
de proporcionalidad

La idea de racionalidad del principio de proporcionalidad se enmarca dentro del ámbito de la llamada racionalidad teórica de los concepto jurídicos y se relaciona con la noción de racionalidad lógico-operacional. Como ya vimos, este tipo de racionalidad enfatiza que los conceptos y las argumentaciones utilizadas por los teóricos del Derecho y por los tribunales en la fundamentación de sus decisiones deben estar provistos de un elevado nivel de precisión estructural y de claridad, y deben estar libres de toda contradicción.

En cuanto concierne al principio de proporcionalidad, se trata de investigar si este principio puede configurarse como una figura dogmática, provista de un status conceptual, un fundamento jurídico, una estructura libre de contradicciones y un campo de aplicación preciso y claro, y si estos elementos suyos son susceptibles de ser explicados y diferenciados de los propios de otras nociones del Derecho constitucional y de la metodología jurídica. Pero no solo esto. Además es pertinente indagar si esta racionalidad lógico-operacional del principio de proporcionalidad es mayor que la que caracteriza a sus criterios alternativos. En la parte anterior ya hemos visto las deficiencias que afectan a estos criterios alternativos, tales como el contenido esencial o los criterios derivados de las teorías materiales. Ahora es necesario evaluar también cómo se comporta el principio de proporcionalidad frente a estas exigencias de racionalidad. Si este principio es capaz de satisfacer de modo plausible estas exigencias, podrá superar la objeción de falta de claridad conceptual ya mencionada en el Capítulo Segundo.

2. La racionalidad de la aplicación
del principio de proporcionalidad

La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad, por su parte, alude al problema de si el empleo de este principio por parte del Tribunal Constitucional es un procedimiento jurídico racional. Este tipo de racionalidad es un caso especial de racionalidad práctica, proyectada en el campo de las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que se lleva a cabo con base en las disposiciones de los derechos fundamentales. Cuando el Tribunal Constitucional debe enjuiciar la conformidad de las leyes con los derechos fundamentales en los casos difíciles, emprende un proceso de toma de decisión. Este proceso consiste en analizar cada una de las alternativas de interpretación que se derivan de las disposiciones iusfundamentales, para elegir una de dichas alternativas como norma iusfundamental adscrita aplicable al caso. En este proceso, el Tribunal ejerce una clase especial de discreción, en virtud de la cual puede escoger una entre las opciones que la indeterminación del texto posibilita. Esta discreción se identifica con la llamada brecha (gap) de deliberación, enunciada por Searle1 y que está implícita en todo proceso de toma de decisiones no predeterminadas desde el comienzo. El Tribunal Constitucional delibera sobre las diversas alternativas de decisión y, al final, adopta una solución específica para el caso.

Dada esta circunstancia, se plantea un dilema y un interrogante. El dilema consiste en dilucidar si el Tribunal Constitucional dispone de algún criterio para estructurar su razonamiento en el espacio correspondiente a esa brecha de deliberación y luego fundamentar su decisión; o si, por el contrario, las decisiones que el Tribunal adopta en el ámbito de esta brecha de deliberación son por entero discrecionales, no responden a ningún tipo de reglas metodológicas y son por lo tanto incontrolables.

Aquí somos partícipes de la primera alternativa, y por esta vía se propone la pregunta de si el principio de proporcionalidad constituye un criterio adecuado para orientar el razonamiento del Tribunal en la brecha de deliberación y luego en los fundamentos de la sentencia, y más aún, si de la mano de este principio la fundamentación de las decisiones puede alcanzar una mayor racionalidad que mediante la aplicación de los criterios alternativos.

La pretensión de resolver este interrogante hace necesario describir la estructura del principio de proporcionalidad y la manera como funciona, es decir, especificar en qué casos y de acuerdo con qué orden y con qué criterios se aplican los subprincipios que lo componen. En este sentido, también es pertinente tener en cuenta que el principio de proporcionalidad puede ser aplicado y concebido de muchas maneras. De hecho, en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alternan un buen número de concepciones del principio de proporcionalidad. Por esta razón, también es inexcusable determinar de qué manera ha de concebirse y aplicarse este principio para conseguir la mayor racionalidad comparativa posible. Ante la abundancia de versiones sobre la estructura y el funcionamiento del principio de proporcionalidad, resulta indispensable construir un modelo de este principio que exprese cuáles son las condiciones bajo las cuales puede obtenerse la mayor racionalidad posible en su aplicación. La función de este modelo no es solo explicativa, sino también evaluativa; su propósito no consiste únicamente en aclarar la manera como el principio de proporcionalidad puede funcionar de la forma más racional, sino también en ofrecer a la dogmática y a la crítica una medida de enjuiciamiento de las decisiones concretas del Tribunal Constitucional en donde se aplique este principio; es decir, en proporcionar a la crítica una medida de enjuiciamiento para poder evaluar dichas decisiones conforme al binomio racional/irracional2.

II. La competencia legislativa para configurar
la Constitución y el principio de proporcionalidad

El segundo concepto que debemos precisar, antes de exponer nuestro modelo del principio de proporcionalidad, es el de competencia legislativa de configuración de la Constitución. En la doctrina constitucional es un tópico la afirmación de que el Parlamento tiene atribuida la competencia de configurar o de conformar las disposiciones de la Constitución. Esta competencia se identifica con la facultad de que dispone el Parlamento para escoger el contenido de las leyes entre un amplio número de alternativas de acción, mediante las cuales concreta los enunciados constitucionales y regula la vida política, en el ejercicio de la función legislativa (art. 66.2 CE). La atribución de esta competencia al Parlamento se debe también, en alguna medida, a la indeterminación de las disposiciones de los derechos fundamentales y de la Constitución en general. Debido a su indeterminación, casi todos estos enunciados necesitan ser concretados por medidas legislativas de desarrollo, de protección y de restricción3. Esta concreción, que antes hemos denominado más específicamente “actualización”, resulta imprescindible para que su fuerza normativa pueda desplegarse sobre los particulares y sobre los demás poderes públicos y para que, de este modo, pueda adquirir capacidad para transformar la realidad.

Las medidas legislativas de desarrollo de los derechos fundamentales están provistas de diferentes objetivos. Por una parte, dichas medidas persiguen compaginar entre sí las diversas exigencias que dimanan de todas las disposiciones iusfundamentales, y dichas exigencias con aquellas otras que se derivan de los demás enunciados de l...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• PRÓLOGO
• PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN
• PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN
• PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN
• PROEMIO
• INTRODUCCIÓN
• PRIMERA PARTE
• SEGUNDA PARTE
• TERCERA PARTE
• CONCLUSIÓN
• ABREVIATURAS
• REFERENCIAS