Los derechos sociales entre estado y doctrina jurídica

Herrera Carlos Miguel, Carlos Miguel Herrera

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2009
• ISBN del libro electrónico: 9789587105445
• Categoría: Política y relaciones internacionales
• Categoría: Derechos humanos

Los trabajos compilados en este libro son el producto de un conjunto de investigaciones sobre derechos sociales y constitucionalismo social, que comenzaron hace ya varios años y siguen actualmente su curso. Reunir algunas de estas reflexiones en un volumen es la ocasión para hacer un alto en el camino que permita enmendar errores, corregir hipótesis, revisar certezas. Pero tal vez haya algo de temerario en presentar ante el público colombiano un conjunto de estudios realizados en el marco del debate jurídico que se desarrolla actualmente en Francia.

EL PENSAMIENTO SOCIAL DEL CONSTITUCIONALISMO

Lo que podríamos llamar “el pensamiento social del constitucionalismo" comprende en realidad numerosas y muy variadas problemáticas en el campo del derecho. La primera concierne al desarrollo de políticas activas en materia social por parte del Estado. De la ampliación, cuantitativa y cualitativa, de esta tarea -que pasa de la asistencia a los indigentes a la creación de sistemas universales de seguridad social- llegaremos al segundo problema, aquel de la intervención del Estado en la economía, no sólo en la esfera de la distribución, sino también, al menos de manera hipotética, en la de la producción, lo que llevara a la doctrina jurídica alemana a hablar, ya en los primeros años del siglo pasado, de “constitución económica" (Wirtschaftsverfassung). En efecto, después de haber reconocido la “función social" de la propiedad privada, y de hacer posible su limitación por razones de “orden público", el derecho constitucionalizará una serie de formas de intervención en ese terreno (como las medidas de expropiación, de socialización, de reforma agraria).

Ambas cuestiones están estrechamente ligadas, porque el sentido de la intervención estatal en la economía fue siempre interpretado como favorable a los sectores sociales más desprotegidos, a aquellos que podían procurarse directamente un conjunto de bienes materiales necesarios a la subsistencia, dicho de otro modo, en sentido contrario al individualismo{82}.

Sin embargo, la acción positiva del Estado no absorberá completamente la temática, y la evolución política, en un sentido democrático, de los Estados europeos llevará también al reconocimiento constitucional de otros actores sociales no estatales, como los sindicatos o los consejos obreros y económicos, con un campo jurídico propio de actividad. Este último aspecto está relacionado con otra problemática, sin duda anterior, y tal vez incluso más específica desde el punto de vista constitucional, que ubica la “cuestión social" en términos de derechos de los individuos a prestaciones materiales garantizadas por el Estado. Efectivamente, desde la Revolución Francesa, la extensión de los “derechos del hombre" en el plano concreto de las condiciones de existencia fue traducida por la emergencia de la idea de “derechos sociales". A su vez, esta categoría terminará siendo absorbida, al menos en las representaciones de la doctrina jurídica mayoritaria, por un derecho al socorro público de los ciudadanos desprotegidos y, más tarde, a un derecho a un sistema de seguridad social.

Pero mucho antes de que todos esos contenidos encuentren una traducción normativa eficaz, un debate más general les había precedido. Los afluentes teórico-políticos del nuevo enfoque constitucional son complejos: la vertiente propiamente socialista, que aparece ya estructurada en los debates constituyentes franceses de 1848, será pronto acompañada por una corriente “social", que del liberalismo al conservadurismo, generalmente mediada por el cristianismo, teñirá las viejas doctrinas políticas del siglo XIX, por lo menos en las elites de la burguesía.

Estas orientaciones darán lugar, a su vez, a dos perspectivas del constitucionalismo social que hemos identificado antes en términos de “emancipación" y de “integración"{83}. El punto de ruptura entre la corriente socialista y la corriente “social", en sus diversas expresiones, permanecerá relativamente estable hasta mediados del siglo XX: la perspectiva, aceptada o no, de una eliminación de la propiedad privada de los medios de producción. Cuando esta reivindicación no sólo sea desmentida por las prácticas gubernamentales de los gobiernos socialdemócratas europeos, sino también sea eliminada de los programas de los partidos socialistas, ambos afluentes terminarán por confundirse.

I. CUESTIÓN SOCIAL Y DOCTRINA JURÍDICA

Si bien la Revolución Francesa había adelantado las proyecciones materiales de los derechos del hombre, serán los debates constituyentes de 1848 los que separen, es decir, distingan, lo social -en su especificidad-, de lo político: lo social se transforma ahora en una cuestión. A través de la reivindicación del “derecho al trabajo" y, sobre todo, de la defensa de su inscripción en el texto de la Constitución republicana, lo social adquiere, además, un lugar propio en el plano constitucional.

Aunque estos debates aborden el problema desde una óptica que hoy juzgaremos ante todo política, encontramos ya allí la mayor parte de los presupuestos teóricos del debate técnico que estallará medio siglo más tarde. Sin embargo, la “cuestión social" en el ámbito del derecho público se desarrollará primero en el terreno del derecho administrativo. Y será en Alemania, antes que en cualquier otro lugar.

1. Del organicismo a los derechos

La nueva ciencia jurídica alemana desarrollará, en la segunda mitad del siglo XIX, una concepción social del derecho, especialmente por la vía de los herederos de su rama “germanista". Podemos identificar estos análisis en torno a la obra de ütto von GIERKE , quien a partir del estudio de formas comunes de propiedad del derecho germánico insistirá sobre el concepto de Genossenschaft. En su ambigüedad -GIERKE se mostraba poco abierto a la “cuestión social" en razón de su visión organicista del pueblo-, esta noción puede ser leída como una apertura a las formas sociales, o al menos colectivas, de los sujetos de derecho. Insistiendo sobre la autonomía de los grupos sociales, que engendran relaciones jurídicas objetivas y, sobre todo, independientes del Estado, la concepción anti-positivista de GIERKE permitía a la “comunidad", a la “relación colectiva", penetrar en la ciudadela del derecho positivo, desde adentro. No es casual que, mucho después, GEÜRGES GURVITCH lo considere como el teórico del derecho social más eminente, al menos en Alemania.

Este linaje organicista es importante porque los principales artífices de la Constitución de WEIMAR , HUGO PREUSS, en el plano general, y HUGO SINZHEIMER en el más específico de su contenido social, son de alguna manera sus seguidores. PREUSS, que veía en el derecho “un proceso de organización social", leerá la Genossenschaft como una asociación “de derecho social", es decir, una asociación de personas a las que “es inmanente el principio de derecho social de integración de sus miembros en una unidad superior". Y SINZHEIMER no dudará en rendir un homenaje a GIERKE, como el precursor de la visión social de derecho.

El tránsito del pensamiento social organicista del siglo XIX al constitucionalismo del siglo XX había sido facilitado por el desarrollo del liberalismo alemán, que al menos desde la obra de un RÜBERT VON MOHL no dudará en relacionar el problema de la libertad individual con las condiciones materiales de existencia y, por lo tanto, con la actividad del Estado. En efecto, para MOHL ese “Estado de derecho", del que será uno de los primeros teóricos, no podía desvincularse del concepto de “policía", entendido como preocupación por la “asistencia" (Unterstützung), lo que constituía un fin propio del Estado, del mismo tipo que el mantenimiento del orden. En su célebre artículo del Staatslexikon de CARL RÜTTECK, de 1841, la protección era definida no por las reglas sino por las instituciones y los dispositivos que el individuo podía utilizar para su beneficio{84}. La policía se encontraba en el concepto de Estado de derecho como “el conjunto de instituciones que buscan eliminar los obstáculos que impiden el desarrollo completo de las facultades del individuo"{85}.

Sin embargo, la cuestión de lo social, tal como ella es tematizada después del fracaso del liberalismo alemán en 1848, en particular por LORENZ VON STEIN y luego por sus discípulos, era presentada ante todo como una tarea específica de la administración, que expresa siempre la actividad (“la vida exterior") del Estado. El proyecto excluía, de manera explícita, la constitucionalización de la cuestión social. A través de la administración, que STEIN llama “social", el Estado busca promover “el mayor desarrollo posible de sus individuos". Aparece incluso en STEIN la idea de “derecho social" (gesellchaftliches Recht) como una noción analítica, heurística, que permite, como él mismo lo escribe, conocer las verdaderas relaciones entre las diferentes clases sociales.

No es casualidad que las principales reflexiones jurídicas en materia social, en esta Alemania de fines del siglo XIX, se produzcan en el campo del derecho administrativo, bajo la forma de análisis de las funciones sociales del Estado, y permanezcan alejadas del terreno tradicional del derecho constitucional. Incluso parece ser adoptada por “privatistas", como lo muestran los trabajos de dos juristas vieneses, ANTÓN MENGER, primero, y JULIUS üFNER, después. MENGER, quien, como ya vimos, hablaba de “derechos económicos fundamentales", desarrolla, a través del concepto de “Estado popular del trabajo", un modelo de Estado “social" donde “los intereses individuales de las masas populares forman el objeto principal de su actividad". En efecto “la conservación y el desarrollo de la existencia individual, la propagación de la especie y, finalmente, la seguridad de la vida, el cuerpo y la salud, deben ser considerados el fin primero de la actividad estatal". MENGER veía un comienzo de realización de este sistema en los seguros sociales (contra el desempleo, la enfermedad, los accidentes, la vejez) que estaban desarrollándose en la Alemania bismarckiana desde 1883{86}.

Sin apuntar a la construcción de un sistema completo como el de su compatriota, üFNER sostiene, por su lado, que “el principio de todo derecho es el bienestar de los hombres". Para él el derecho debía ser la imagen refleja de la sociedad. Y el trabajo, como actividad social específica debía dar base a todos los derechos. A partir de este principio social, sostenía la evolución del derecho en un sistema que daría toda su legitimidad al “derecho al trabajo". Más tarde üFNER escribirá que el hombre viviente era el fundamento del derecho social{87}.

Si bien ambos juristas promueven un armazón epistemológico específico del enfoque social del derecho, expresan al mismo tiempo un pensamiento político muy deudor aun de los términos del debate decimónico. Será otro jurista austríaco, GEORG JELLINEK, quien ofrecerá el marco teórico general para pensar la cuestión social en términos de “derechos sociales", gracias a su teoría de los derechos públicos subjetivos. Como sabemos, JELLINEK distingue cuatro estatus de derechos: pasivo, activo, negativo y positivo. Los derechos individuales de estatus positivo, en particular, sirven de marco al complejo de prestaciones estatales en los intereses del individuo. En ese marco la existencia de los derechos de los individuos exige del Estado prestaciones positivas, materiales, que se tornan jurídicamente pensables: para JELLINEK “todo lo que puede ser objeto de un dar, de un hacer, de un prestar del Estado, representa un objeto posible de la pretensión individual". El Estado moderno, justamente a diferencia del “Estado de policía", puede reconocerle al individuo pretensiones jurídicas a las prestaciones positivas de administración, estableciendo así una conexión entre intereses individuales e interés general. Más tarde la doctrina utilizará también la categoría de derechos status activae civitates de JELLINEK para fundamentar derechos sociales a la participación en los consejos económicos{88}.

Pero durante un cierto tiempo aun el pensamiento jurídico de lo social privilegiará los dominios del derecho “privado" para enraizar sus conceptos. En especial, del “derecho penal", que permite abordar las cuestiones de sociedad de manera más directa, pero también del “derecho civil", cuando se denuncia la insuficiencia de los códigos para regular las nuevas relaciones sociales. Y muy particularmente, claro está, del incipiente “derecho del trabajo" que comenzaba a autonomizarse por entonces como disciplina jurídica.

2. Solidarismo y derecho público

En Francia, incluso, el recorrido teórico parece tomar una vía más política, a partir de los desarrollos de una doctrina solidarista, obra de un hombre de Estado, Léon BOURGEOIS {89}. Esta visión, sobre la que se construirá la legislación social y del trabajo que se implementa bajo la III República, teoriza la solidaridad social como un derecho -“natural", en la medida en que BOURGEOIS considera que los procesos de solidaridad caracterizan la vida- que se opone a la idea (católica) de caridad. Sobre todo, la solidaridad aparece como un “deber social", en la medida que el hombre, al nacer, adquiere una deuda social como beneficiario de la obra humana que lo precede y le permite existir. Más tarde, y para los ciudadanos desfavorecidos, esta situación se traduce jurídicamente en un “crédito" que puede hacerse valer ante la colectividad. En ese sentido, BOURGEOIS escribirá que “la ley positiva puede asegurar, a través de sanciones imperativas, el pago de la deuda social, la ejecución de la obligación que resulta, para cada hombre, de su estado de deudor hacia todos los otros". El carácter obligatorio de la deuda se origina en una forma de cuasi-contrato, que traduce retroactivamente ese consentimiento a las reglas de la solidaridad social que existe en los hechos. Ya en un terreno más concreto, el dirigente político BOURGEOIS preconiza la creación de instituciones sociales que “garanticen a los individuos contra los riesgos de la vida". Y sobre un plano más preciso aún, se hace el defensor de un impuesto a las ganancias. Si bien el futuro Premio Nobel de la Paz prefiere insistir sobre la idea de “deberes del hombre", nacidos del hecho de la solidaridad, como una suerte de paralelo con los derechos del hombre proclamados en 1789, surgirá rápidamente del solidarismo una tradición que utiliza la categoría de derechos-crédito para concebir los derechos sociales{90}.

La obra de Léon DUGUIT ilustrará de manera precisa toda la complejidad de la recepción del pensamiento social solidarista al interior de la doctrina del derecho público. Desde sus primeros trabajos, DUGUIT considera que la interdependencia social establece las reglas del derecho, que son así consideradas como “hechos". Si bien esta regla es “social", no hay, sin embargo, un “derecho" social, sino sólo deberes. El Estado, en particular, es concebido como una cooperación que asegura los servicios públicos y sanciona la regla. Como tal, el Estado no tiene derechos, sino deberes objetivos, lo que libera las posibilidades para pensar jurídicamente políticas activas, positivas. Los gobernantes, como todos los hombres, “no están solo llamados a abstenerse, sino a actuar", y espe...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• INTRODUCCIÓN
• ESTADO, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS SOCIALES
• LA DOCTRINA JURÍDICA Y LA CATEGORÍA DE "DERECHOS SOCIALES"
• EL PENSAMIENTO SOCIAL DEL CONSTITUCIONALISMO
• EL OTRO COMBATE POR LO UNIVERSAL: LOS DERECHOS SOCIALES
• BIBLIOGRAFÍA