Problemas de tributación internacional en Iberoamérica

Una visión desde los diez años del OITI

Andrés Baéz Arangp, José Manuel Castro Arango, José Manuel Casto Arango

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2019
• ISBN del libro electrónico: 9789587902778
• Categoría: Derecho
• Categoría: Fiscalidad

Creado en 2009 con el apoyo y participación de universidades de la región, el Observatorio Iberoamericano de Fiscalidad Internacional (OITI) es un lugar de encuentro en el que profesionales y académicos amantes del debate riguroso analizan los problemas de la tributación internacional, particularmente la Erosión de la base Imponible y el Traslado de Beneficios que dieron origen al Plan BEPS de la OCDE y el G20, por supuesto, sin dejar de lado otros temas que, aunque no fueron relevantes para esas organizaciones, resultan del mayor interés para los países Iberoamérica. Entre sus actividades el OITI se encarga de organizar el Iberoamerican Tax Mont Court, una competición en la cual participan estudiantes de grado y posgrado, y en la que resuelven, de forma oral y por escrito, diversos casos de fiscalidad internacional.
Con el ánimo de celebrar los diez años de su fundación el OITI invitó a profesores y profesionales relacionados con la fiscalidad para que presentaran por escrito sus reflexiones y análisis respecto de los problemas que han preocupado a esta publicación en la que se recogen veintiún contribuciones que abordan (siempre críticamente) los asuntos propios del Plan BEPS, y también aquellos problemas que han quedado por fuera de esa esfera, pero que resultan del mayor interés para quienes desean profundizar en el tema de la tributación.

NOTAS AL PIE

La interpretación de los CDI y el artículo 3.º de los modelos de Convenio

* Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Carlos iii de Madrid. Cátedra PWC International Business Taxation

** El presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación der 2018/00114/001, del que soy investigador principal.

1 Según indican los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE en adelante); cfr. OECD, Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017, París, 2017, artículo 3 parág. 1; disponible en [https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#page96], consultada el 8 de junio de 2019. Idéntica declaración se realiza en United Nations, Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries 2017, New York, 2017, artículo 3.º, parág. 3.; disponible en [https://www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2018/05/MDT_2017.pdf], consultada el 8 de junio de 2019.

2 Cfr. United Nations, Model Double Taxation…, cit. artículo 3.º, para 1 (CMCUN).

3 Nos referimos a K. VOGEL (1983, art. 3.º parág. 3 y ss.), y J. F. AVERY JONES et al. (1984-1: 14 y ss).

4 Al que España se adhirió mediante Instrumento del 2 de mayo de 1972 y al que figuran también adheridos Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Portugal y Uruguay; mientras que figuran como signatarios que no han ratificado Bolivia y los Estados Unidos.

5 CMCOCDE y CMCUN.

6 En este sentido G. TIXIER (1979) en cita que tomamos de J. F. AVERY JONES et al. (1984-1: 17, n. 8).

7 Cfr. J. M. CALDERÓN CARRERO (2004: 171).

8 Cfr. J. F. AVERY JONES et al. (1984-1: 14).

9 Cfr. J. M. CALDERÓN CARRERO (2004: 171); no obstante, aunque es cierto que la doctrina administrativa y la jurisprudencia españolas no suelen mencionar el CVDT, se debe señalar que el reciente Auto del Tribunal Supremo del 6 de junio de 2019 (Rec. 1996/2019), ha admitido a trámite un recurso de casación basado, entre otros motivos, en que “la interpretación de la disposición del CDI España-Suiza que resulta aplicable mantenida por la Sala de instancia resulta contraria a las reglas de interpretación de los tratados contenidas en el CVDT (arts. 31 a 33)”.

10 Que en Colombia invoca la propia Administración tributaria, aunque sin extraer de dicha mención especiales consecuencias; cfr. DIAN Concepto 000309, del 19 de marzo de 2014, de la Dirección de Gestión Jurídica. También en México se menciona el CVDT en la Resolución Miscelánea Fiscal para 2019 y sus Anexos, en concreto en el apartado 2.1.35 relativo a la interpretación de los tratados en materia fiscal, que adolece de una cierta imprecisión conceptual.

11 Cfr. K. VOGEL (1986: 30-31).

12 Cfr. ibíd., p. 15 que manifestaba que la práctica internacional de adhesión a las reglas del CVDT probablemente lo convertirían en derecho internacional consuetudinario en el futuro previsible. Para el argumento cfr. el fallo de la High Court of Australia, del 22 de agosto de 1990 Thiel v. Federal Commissioner of Taxation, donde se señalaba que “… because the interpretation provisions of the Vienna Convention reflect the customary rules for the interpretation of treaties, it is proper to have regard to the terms of the Convention in interpreting the Agreement, even though Switzerland is not a party to that Convention: Fothergill vs. Monarch Airlines Ltd. (1981) A. C. 251, pp. 276, 282, 290; Commonwealth vs. Tasmania (the Tasmanian Dam case) (1983) 158 C.L.R. 1, p. 222; Golder case (1975) 57 I.L.R. 201 at pp. 213-214”; y con cita de dicho fallo M. LANG y F. BRUGGER (2008: 97).

13 Cfr. K. VOGEL (1986: 33).

14 Cfr. M. P. VAN ALSTINE (2005: 1907-1908).

15 De nuevo M. P. VAN ALSTINE (2005: 1920), de cuyas ideas nos servimos en lo que sigue.

16 J. F. AVERY JONES (2018: 17-18) ilustra la virtualidad de la buena fe a efectos de la interpretación de los CDI por referencia a la jurisprudencia del Hoge Rad en Holanda que, por ejemplo, sobre la base de dicho principio, consideró que el establecimiento de un exit tax a los derechos de pensiones privadas de fondos de pensiones establecidos en Holanda era contrario a la buena fe, en cuanto implicaba alterar las reglas de distribución para el gravamen de dichas rentas previstas en los CDI.

17 Ese es el caso, a nuestro juicio de la serie de Sentencias del Tribunal Supremo (STS) que declararon abusivas y en fraude de ley operaciones de adquisición de participaciones del propio grupo realizadas con préstamos que generaban elevados intereses a favor de entidades no residentes y de las que son muestra las de 9 y 12 de febrero de 2015 (Rec. 397/2013 y 184/2014), 23 de marzo de 2015 (Rec. 456/2010), 16 de marzo de 2016 (Rec. 3162/2014) y 22 de diciembre de 2016 (Rec. 3421/2015) en que se despacha la alegación relativa a la vulneración del CDI señ...

Índice

• Cubierta
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Prólogo
• Parte I. Perspectivas iberoamericanas sobre los convenios de doble imposición
• Parte II. Normas internas y el impacto de beps en iberoamérica
• Parte III. Problemas de abuso en iberoamérica
• Notas al pie
• Los autores
• Contracubierta