Memoria y reparación: elementos para una justicia transicional pro víctima

Garay Salamanca Luis Jorge, Vargas Valencia Fernando, Luis Jorge Garay Salamanca, Fernando Vargas Valencia

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2012
• ISBN del libro electrónico: 9789587720006
• Categoría: Política y relaciones internacionales
• Categoría: Historia y teoría política

La presente publicación se caracteriza por la actualidad de los temas que aborda: la restitución de tierras y la memoria de los graves y masivos vejámenes a la dignidad humana que ha dejado una historia contemporánea de múltiples violencias en Colombia, donde la complejidad de los acontecimientos se suma al carácter difuso, opaco o subrepticio de algunos de los actores y responsables. A propósito de la aprobación y reglamentación de la Ley 1448 de 2011, promocionada públicamente como la Ley de Víctimas , se establece un Sistema de Justicia Transicional Civil para el resarcimiento de los daños patrimoniales y del esclarecimiento histórico del ejercicio del poder territorial a través de la usurpación de tierras, inédito en el mundo, particularmente por el hecho de promocionarse sin que se hayan superado aún los conflictos que han dado lugar a la victimización. Por ello, precisar las implicaciones y complejidades de los conceptos, criterios y actuaciones que habrán de surtirse alrededor de estos temas, como lo proponen los autores, resulta urgente para el debate y enriquecimiento colectivo de una política de restitución, reparación integral, verdad, justicia y memoria en el país. Así, Luis Jorge Garay Salamanca y Fernando Vargas Valencia ofrecen herramientas para comprender dichas complejidades, que van desde algunas alzadas que dan cuenta de la magnitud del problema, en términos de despojo y abandono forzado de tierras, pérdidas patrimoniales y desarraigos violentos, hasta criterios jurisprudenciales y hermenéuticos para contribuir a que en Colombia exista una justicia transicional, correctiva y transformadora, especialmente encaminada a la realización efectiva de los derechos de las víctimas, a la penalización efectiva y al rechazo moral de los victimarios y los promotores y usufructuarios del proceso de victimización, y que no dependa del mero asistencialismo del Estado.

SEGUNDA PARTE

RETOS DE LA REPARACIÓN EN EL MARCO

DE LA MEMORIA

CAPÍTULO TERCERO

RESTITUCIÓN Y MEMORIA DEL DESPOJO

VIOLENTO EN COLOMBIA:

HACIA UNA JUSTICIA TRANSICIONAL

PARA LAS VÍCTIMAS

LUIS JORGE GARAY SALAMANCA

FERNANDO VARGAS VALENCIA

INTRODUCCIÓN

Vistos los retos de la restitución de tierras en Colombia, resulta indispensable profundizar sobre las implicaciones de un sistema de justicia transicional especialmente diseñado para las víctimas, el cual funcionaría en medio de la vigencia de los conflictos que han dado lugar a la existencia de hechos victimizantes.

El presente capítulo busca situar distintas discusiones que pueden responder a la identificación de las mencionadas implicaciones, con especial relevancia para el caso de jueces y magistrados que tendrán la importante tarea de adelantar los casos de restitución de tierras que se ventilarán en virtud del procedimiento contemplado en el Capítulo m del título iv de la Ley 1448 de 2011, así como de funcionarios administrativos encargados del registro de tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono, y organizaciones, colectivos e instituciones defensoras de los derechos de las víctimas.

Se parte del supuesto según el cual, a pesar de los riesgos que suscita la insistencia en impulsar un marco de justicia transicional en un contexto en el que no ha habido lugar para la transición (entendida como el cese de las violencias que configuran las causas objetivas de la victimización), es necesario que en Colombia exista un marco de justicia transicional exclusivamente diseñado para la realización y goce efectivo de los derechos de las víctimas.

Igualmente, supone que el escenario más idóneo para lograr la implementación de un sistema de justicia transicional pro víctima es el marco de actuación institucional configurado por la Ley 1448 de 2011 para la restitución de tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono con ocasión del desplazamiento forzado.

Este marco institucional se caracteriza por una etapa claramente administrativa (registro de las tierras objeto de reclamación en relación con la restitución) y una etapa subsecuente de contenido judicial. En un principio, podría decirse que se trata de un sistema mixto, sin embargo en el diseño finalmente aprobado por el Congreso de la República imperan mecanismos y ausencias que lo alejan del doble propósito que debe gobernar una iniciativa como la descrita, a saber: garantizar una restitución eficaz y con celeridad, característica esencial de un procedimiento administrativo, y al mismo tiempo, cubrir las decisiones con las garantías de seguridad jurídica y debido proceso inherente a un marco judicial.

EL ROL DEL JUEZ DE RESTITUCIÓN COMO GARANTE

DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS

Para que se logre, al menos en teoría, el equilibrio entre los dos propósitos anteriormente señalados es preciso que en la práctica los funcionarios administrativos, y los jueces y magistrados para la restitución, contribuyan a equilibrar las cargas existentes en uno u otro escenario. La labor de los jueces será determinante y activa, de suerte que su rol en el proceso no sea simplemente la de certificar automáticamente la corrección de la labor administrativa previa al momento en que sean de su conocimiento el o los casos de restitución.

Antes bien, su papel está determinado por su deber constitucional de verificar la justicia y la eficacia en todo momento del procedimiento, incluyendo la etapa administrativa, en un plano complejo de escenarios normativos y fácticos que se complementan, como es el caso del Derecho agrario, los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho penal y el Derecho civil. Lo anterior en razón a que el fenómeno del despojo y abandono forzado de tierras reviste tal complejidad, que involucra múltiples expresiones determinantes, y repetidas violaciones a diferentes derechos ciudadanos, incluso en escenarios de supuesta legalidad o semi-legalidad{7}.

Así, en primer lugar, esta labor de verificación, en términos de justicia eficaz para las víctimas, tiene un sentido histórico que puede verse respaldado por los principios del Derecho agrario en Colombia y Latinoamérica. No puede obviarse que, como se ha manifestado a lo largo del presente libro, buena parte de las víctimas del desplazamiento forzado pertenecen a hogares campesinos que se han visto ante un escenario de ruptura ex abrupta de sus proyectos de vida, fundados en sus capacidades, necesidades y roles campesinos. Si se hiciera una breve síntesis de los principios comunes que gobiernan históricamente el Derecho agrario en países como Colombia, Venezuela, El Salvador o Uruguay, podría decirse que éstos tiene que ver con:

1. Una distribución justa de las tierras rurales que garantice la productividad del sector agrario respetando la confluencia entre las economías campesinas y otras formas de producción agropecuaria capitalista y no capitalista.
2. Propósitos de eliminación del latifundio.
3. Búsqueda de la mejora en el uso de la tierra evitando la acumulación o tenencia de tierras ociosas.
4. Imperio de la función social de la propiedad agraria.
5. Derecho a la seguridad agroalimentaria de los pobladores rurales y de la ciudadanía en general.
6. Existencia de normativa regulatoria de situaciones jurídicas específicamente agrarias, derivadas de las particularidades del agro.
7. Prevalencia de las fuentes internas del Derecho agrario sobre las fuentes externas en casos de duda o de "lagunas jurídicas".
8. Protección al campesinado o a la parte más débil de las relaciones contractuales y jurídicas que se produzcan alrededor del agro.

Es indispensable, entonces, que los jueces y magistrados especializados en la restitución asuman una concepción hermenéutica que incluya lo más comprehensivo de la axiología agraria, de la cual es un ejemplo la enumeración anteriormente compartida, y, a su vez, propendan por la búsqueda de una justicia eficaz en términos de restitución y de transición en favor de las víctimas, lo cual tiene que ver con la realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Conforme a ello, el escenario de restitución de tierras debe verse enmarcado en un conjunto de decisiones y medidas que contribuyan a la integralidad del goce efectivo de dichos derechos, lo cual obliga a funcionarios y jueces a establecer relaciones eficientes de coordinación con los profesionales de otras jurisdicciones e instituciones, encargadas de la investigación y sanción de responsables de graves violaciones a derechos humanos asociadas con el despojo y el abandono de tierras, así como a promover, dentro de los procesos de restitución, fórmulas y metodologías que permitan contribuir al esclarecimiento de la verdad y la memoria de dichos vejámenes.

De esta manera, el procedimiento de restitución de tierras adquiere los matices de un escenario complejo, en el cual es deber de jueces y magistrados verificar que la investigación sobre el despojo y el abandono forzado de tierras y territorios sea sistémica, comprehensiva, integral y aporte elementos para la memoria y la verdad.

Igualmente, las pruebas que se decreten en este marco de actuación institucional, deben estar encaminadas a identificar y reconocer responsabilidades en razón a los daños acaecidos con el despojo y el abandono forzado de tierras y territorios. Esta identificación de responsabilidades genera la obligación de producir acciones y prestaciones complementarias a la restitución (indemnizaciones, medidas de satisfacción, etc.), en cabeza de quienes el juez señale como responsables del resarcimiento a las víctimas.

En todos los casos, y cuando su complejidad impida la declaración determinante de dichas responsabilidades, el juez o magistrado habrá de proceder a remitir las actuaciones a las autoridades competentes para que se haga justicia ante delitos, violaciones y vej ámenes contra la dignidad humana.

En este plano de complementariedad entre la justicia de restitución y la de resarcimiento de daños y satisfacción de los derechos fundamentales de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos, es claramente aceptable que el juez deba decretar y ordenar a autoridades y particulares implicados en los casos de despojo, la realización de medidas de resarcimiento moral y de memoria en favor de las víctimas.

A lo largo del presente capítulo se presentan pautas de contenido hermenéutico, probatorio, procesal y sustancial, para enriquecer el buen criterio y la sana crítica de los jueces y magistrados destinados a hacer operativa la restitución de tierras en Colombia, teniendo en cuenta que dicha labor es particularmente compleja y que, en todo caso, de hacerse conforme a una actitud pro víctima, alcanzaría dimensiones históricas, que incluso tendrían un contenido reparador en sí mismas, así sea solo parcial.

Estas reflexiones son gobernadas ante todo por un principio ético que entiende a los encargados de la restitución en Colombia, como "jueces Hércules" que se enfrentan a la solución de casos difíciles. Para DWORKIN, el juez Hércules es un juez filósofo que en cada caso concreto, "podría elaborar teorías sobre qué es lo que exigen la intención de la ley y los principios jurídicos" (DWORKIN, 2002: 177).

Así, el juez Hércules es "un abogado dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacias sobrehumanas" encaminadas a lograr que "en algún punto de su razonamiento [...] considere la cuestión no como un mero problema de adecuación, sino además como un problema de filosofía política" (DWORKIN, 2002: 177 y 179). En este sentido, las implicaciones éticas que involucran los discernimientos aquí compartidos apuntan a que la teoría de filosofía (y economía) política que produzca el juez en cada caso concreto, entienda a la víctima como el sujeto central de sus decisiones.

LOS ANTECEDENTES: LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ,

¿JUSTICIA TRANSICIONAL SÍN VÍCTIMAS?

En Colombia el fenómeno del narco-paramilitarismo ha constituido un dispositivo o proyecto sociopolítico y económico del que sus facciones armadas, agrupadas principalmente en las AUC, son sólo la expresión más desaforada y su punto de inflexión.

La idea de dispositivo hace referencia, en este caso, a una infraestructura de mecanismos, estrategias y artificios de violencia dispuestos racionalmente y con anticipación por parte de grupos de narcotraficantes, propietarios rurales y dirigentes políticos locales para hegemonizar la producción y el tráfico de narcóticos en nombre de la lucha contrainsurgente (LESMES, 2008).

En congruencia, se van creando condiciones propicias para desarrollar prácticas y procedimientos de naturaleza ilegal en espacios sociales diversos, más allá del mismo mercado de drogas ilícitas, suplantándose incluso ámbitos y funciones estatales propiamente dichos, con el debilitamiento del Estado de Derecho que ello implica.

En este orden de ideas, los factores que hicieron posible la asunción de un proceso de tal envergadura han sido: 1. La existencia de élites regionales dispuestas a establecer acuerdos, apoyar políticamente y financiar aparatos armados ilegales como los narco-paramilitares; 2. La connivencia, e incluso, la asesoría y apoyo de determinados sectores de las fuerzas militares regulares del Estado a grupos armados al margen de la ley; 3. El poder de facto y el liderazgo regional desplegado por grupos vinculados al narcotráfico; 4. La presión política y militar de la guerrilla en diversas regiones del territorio colombiano (ROMERO, 2002), y, entre otros, 5. La debilidad institucional, la usurpación de funciones estatales básicas, como el monopolio de las armas, por parte de grupos ilegales y la insuficiente presencia, e incluso, en muchos casos, la ausencia del Estado en diversas regiones del país. Todo ello en detrimento de la consolidación de un Estado de Derecho en todo el país.

Por otra parte, en Colombia, a la luz de la llamada Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), se han desmovilizado aparentemente miles de miembros de las autodefensas; sin embargo, un porcentaje significativo de ellos se ha vuelto a vincular al conflicto a través de las Bacrim, o simplemente nunca renunciaron al ejercicio de la violencia y al conflicto, reafirmando al dispositivo narco-paramilitar como un gran aparato de poder cuyas atrocidades masivas y sistemáticas han sido funcionales a ciertos intereses económicos y políticos de vieja data, regionales e incluso nacionales. Lo anterior permite concluir que el narco-paramilitarismo no ha sido en Colombia una expresión transitoria.

Por supuesto, ello ha tenido efectos perversos sobre los derechos de las víctimas. La precariedad del marco judicial de los procesos de justicia y paz para la realización efectiva de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y las garantías de no repetición ha sido claramente señalada por distintas organizaciones sociales y de víctimas, así como por grupos de investigación. Son de destacar los análisis de la Comisión Colombia de Juristas (2008), del Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (200...

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