El principio de igualdad en la configuración de los regímenes pensionales

Hernando Torres Corredor

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2020
• ISBN del libro electrónico: 9789587903720
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho laboral y del empleo

Las desigualdades están presentes en todos los sectores de las sociedad colombiana se evidencian en el acceso a la educación y los servicios de salud y públicos, en los ingresos económicos y oportunidades de información, en las opciones a los empleados públicos y privados y, particularmente, en la obtención de la seguridad social en su expresión pensional. Estamos ante una cadena de desigualdades que termina con una insolvencia que es predecible e inevitable para muchos; la imposibilidad de hacer efectivo el derecho fundamental de obtener una pensión de vejez, invalidez y sobreviviencia, que e supone debería garantizar el Estado a los adultos mayores para llevar un digno envejecimiento. Este es el escenario que aparece cuando se describe la problemática actual del Sistema General de Seguridad Social colombiano. profundos e innegables contrastes, generadores de tensión en el escenario normativo, mucho más garantista -al menos en su formulación- de los derechos fundamentales.

SEGUNDA PARTE

EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y ÁMBITO PRÁCTICO EN LOS ESCENARIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

CAPÍTULO V

LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU METODOLOGÍA DE ESTUDIO

La segunda parte de esta tesis doctoral analiza los escenarios de las desigualdades bajo el enfoque de los derechos fundamentales. De un recorrido analítico, en la primera parte, por los espacios fácticos de la sociedad en los que, a partir de la heterogeneidad productiva, la estructura de los empleos y la configuración de las pensiones, se identificaron las brechas y los orígenes de las desigualdades, se pasa ahora a analizar los escenarios en los que la centralidad la tendrán los casos trabajados por las Cortes de cierre, particularmente la constitucional; escenarios propicios para evaluar, a través de los métodos que utiliza la jurisprudencia y los impactos que produce, aquellos componentes que dificultan el acceso y goce efectivo del derecho a obtener beneficios económicos para los ciudadanos retirados de la vida activa laboral.

Ahora bien, atendiendo las orientaciones académicas del profesor Amartya Sen, la idea de igualdad se ha de enfrentar

con dos tipos diferentes de diversidad: (i) la básica heterogeneidad de los humanos, y (ii) la multiplicidad de variables desde la que se puede juzgar la igualdad […] la heterogeneidad de los humanos conduce a divergencias en la valoración de la igualdad, cuando esta se contrasta con variables distintas. Ello aumenta la importancia de la pregunta central: igualdad ¿de qué?¹.

Los seres humanos tenemos características y atributos diversos; nuestra humanidad es variada y se expresa en las diferencias entre un ciudadano y otro. Agrega el académico citado que:

Cada uno de nosotros es distinto de los demás, no solo por las características externas, como el patrimonio heredado, o el medio ambiente natural y social en el que vivimos, sino también por nuestras características personales, por ejemplo, la edad, el sexo, la propensión a la enfermedad, las condiciones físicas y mentales. La valoración de las demandas de igualdad tiene que ajustarse a la existencia omnipresente de esta diversidad humana².

La valoración de la igualdad debe tener presente, de la misma forma, otro tipo de diversidad que surge de la consideración de algunas condiciones específicas de una persona o conjunto de personas. Esas condiciones o espacios de consideración serían las identificadas como ingresos, riqueza, libertades, oportunidades y, para nuestro ejercicio, los derechos fundamentales.

De esta manera el juicio y la medida de la igualdad dependen esencialmente de qué variables se elijan (ingreso, riqueza, felicidad, etc.) en función de la cual se establecen las comparaciones; la llamada “variable focal”; aquella variable en la que se centra el análisis, al comparar personas distintas entre sí³.

Se agrega, en expresión del profesor Alexy, que el mandato de igualdad desde el derecho,

exige que todos sean tratados igual por el legislador. Pero, ¿qué significa esto? Es fácil decir qué es lo que esto no puede significar. No puede significar ni que el legislador tiene que poner a todos en las mismas posiciones jurídicas, ni que tenga que procurar que todos tengan las mismas propiedades naturales ni se encuentren en las mismas situaciones fácticas […] igualmente claro es que el principio de igualdad no puede exigir la igualdad de todas las propiedades naturales y en todas las situaciones fácticas en las que se encuentran los individuos. Quizás las diferencias en la salud, la inteligencia, la belleza, pueden hasta cierto punto ser reducidas o compensadas, pero su eliminación tropieza con límites naturales. A ello se agrega que la creación de una coincidencia de todos, desde todos los puntos de vista, aun cuando fuera posible, no sería deseable. La coincidencia de todos, desde todos los puntos de vista, tendría como consecuencia que todos querrían hacer lo mismo⁴.

Ello significa que el principio general dirigido al legislador no puede exigir que todos puedan ser tratados de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales, desde todos los puntos de vista. Por ello sugiere el profesor Alexy que la clave estaría en ofrecer al legislador la fórmula clásica: “Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”. Con estos presupuestos y para efectos del abordaje metodológico en los escenarios jurídicos, la centralidad se hará sobre los componentes, variables focales, que fundamentan la configuración del derecho fundamental a las pensiones para quienes reúnan las condiciones básicas que les señalan las normas jurídicas. Entrarán en consideración los componentes de género, edad, cotización y liquidación en atención al gran peso para estructurar y acceder al derecho fundamental debatido en este trabajo.

En ese sentido, la primera parte de este capítulo corresponderá a un contexto constitucional en el que se expondrán los elementos característicos, bajo el marco teórico del “neoconstitucionalismo”, los derechos fundamentales, los derechos sociales y el derecho fundamental a la seguridad social. De otro lado, en el segundo apartado de este acápite se expondrá el desarrollo metodológico a través del cual se abordarán los “test de proporcionalidad”, protagonistas de la segunda parte de esta tesis.

5.1. LA IGUALDAD EN EL ESCENARIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El desarrollo jurídico actual del mundo evidencia la existencia de un fenómeno común a la gran mayoría de los Estados, fenómeno que se ha posicionado como la característica principal de la arquitectura jurídica del siglo XXI y que es a la vez una conquista sin precedentes para toda la humanidad. Este nuevo fenómeno jurídico ha permitido la materialización de muchos derechos que hasta hace poco parecían intangibles, ya sea por la gran carga prestacional que implicaba su puesta en marcha o por la simple falta de voluntad y compromiso de los Estados. Este nuevo modelo, a través del cual se comenzó a leer el Estado desde hace algunos años, es el llamado “neoconstitucionalismo”:

Se entiende básicamente por neo constitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la Segunda Guerra Mundial, caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos, siendo posible enunciar como ejemplos los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemana (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución brasileña de 1988 o la colombiana de 1991⁵.

Ahora bien, es necesario ahondar en las características definitorias del neoconstitucionalismo con el objetivo de entender cuál es la importancia de este fenómeno y por qué su estudio resulta imperativo a efectos de la presente tesis. Con dicho norte, es pertinente traer a colación al jurista italiano Ricardo Guastini, quien señala siete condiciones que permiten hablar de la constitucionalización de un determinado sistema jurídico, a saber:

1. Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales.

2. La garantía jurisdiccional de una supremacía constitucional.

3. La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”.

4. La “sobre interpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta extensivamente y se deducen de ella sus principios implícitos.

5. La aplicación directa de las normas constitucionales, que también se aplican a las relaciones entre particulares.

6. La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores.

7. Influencia de la Constitución en el debate político⁶.

Evidentemente, tales condiciones implican un cambio de concepción respecto del rol del Estado y, más concretamente, respecto de sus obligaciones de cara a la protección de los derechos de los ciudadanos. En este contexto es particularmente relevante la protección de los llamados “derechos fundamentales”, los cuales resultan ser también un concepto innovador introducido como consecuencia de este cambio misional del Estado.

En consecuencia, este nuevo paradigma se materializa en la trasformación del Estado de derecho al Estado social y democrático de derecho, constitucional. En palabras del también jurista italiano Luigi Ferrajoli, esta trasformación implicó

un cambio […] de la naturaleza y el papel de la jurisdicción. La incorporación a nivel constitucional de principios y derechos fundamentales, y por ello, la posible existencia de normas inválidas por estar en contraste con ellas, mutan en efecto la relación entre el juez y la ley: que no es ya como en el viejo paradigma (Estado de Derecho), sujeción acrítica e incondicionada a la ley, cualquiera que sea su contenido, sino sujeción ante todo a la Constitución y la ley solo si es constitucionalmente válida⁷.

Es claro que este nuevo “Estado constitucional” tiene por bandera la protección de los derechos fundamentales, razón por la cual es necesario ahondar en sus principales atributos. Sobre este punto resulta necesario traer a colación al jurista alemán Robert Alexy, quien afirma que:

los derechos fundamentales son derechos. Diversos fenómenos pueden ser designados con la expresión “derecho”. Para los derechos fundamentales es eminentemente significativo el concepto de derecho a algo. Los derechos a algo o pretensiones son relaciones normativas entre tres elementos: el titular (a), el destinatario (b), y el objeto (G) del derecho⁸.

Así mismo, a renglón seguido el autor alemán señala que existen tres conceptos de derecho fundamental o, si se quiere, tres perspectivas a través de las cuales es posible analizar este concepto. La primera es la relativa al concepto formal de derecho fundamental, que señala que los derechos fundamentales son todos aquellos derechos catalogados expresamente como tales en la Constitución y que además gozan de normas especiales para su protección. La segunda definición guarda relación con el concepto material de derecho fundamental, según el cual serán derechos fundamentales –siguiendo lo afirmado por el también jurista alemán Carl Smith– aquellos cuyo objeto consiste en abstenerse de intervenir en la esfera del individuo. Finalmente, la última acepción es la procedimental, según la cual serán derechos fundamentales aquellos que son elegidos como tales por el máximo órgano de representación popular, lo que en términos de Alexy corresponde a “el legislador democráticamente legitimado”⁹.

En ese mismo sentido, resulta bastante pertinente la reflexión hecha por el jurista colombiano Carlos Bernal Pulido, quien afirma que los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza, a saber, una formal y otra material, que expone de la siguiente manera:

Para comenzar, aparecen ciertas propiedades de naturaleza formal. En el caso de los derechos fundamentales, cuatro son las propiedades formales más aludidas. Ordenadas desde la más restrictiva hasta la más amplia, ellas son las siguientes: la inclusión del derecho en el capítulo de los derechos fundamentales de la Constitución; la inclusión del derecho en la Constitución; la inclusión del derecho en una fuente formal diferente de la Constitución, pero a la que la Constitución reenvía –sobre todo, los tratados internacionales sobre derechos humanos–; y el reconocimiento del derecho por parte de la jurisprudencia constitucional.

Desde el punto de vista material, los derechos fundamentales constituyen uno de los principales ejes de la relación entre el individuo y la comunidad política. Desde su invención como categoría jurídica, los derechos fundamentales han desempeñado la función de limitar las intervenciones del poder del Estado en la libertad privada, fundamentar subjetivamente el ejercicio de la participación democrática e igualar la situación jurídica de las personas en el ámbito público¹⁰.

Al tenor del anterior fragmento es posible extraer las siguientes conclusiones: los derechos fundamentales pueden identificarse en tanto cumplan con criterios formales, como su ubicación en el texto constitucional y el tratamiento que han recibido por parte de la jurisprudencia. Sin embargo, como señala de manera acertada el autor Carlos Bernal Pulido, este criterio formal no es suficiente para definirlos, razón por la cual se debe acudir a un criterio material que permita diferenciarlos de los otros derechos, en razón a la especialidad de que goza su contenido al estar reservada a la protección de los más importantes bienes de los seres humanos, de cara a la consecución de la igualdad material.

Así mismo, sobre la caracterización de los mismos, resulta bastante importante traer a colación los atributos que Robert Alexy les acota, a saber: (i) un máximo rango, entendido como un principio que establece que los derechos fundamentales gozan de la mayor jerarquía y que, en consecuencia, cualquier norma jurídica que los infrinja se tendrá por inconstitucional; (ii) máxima fuerza jurídica, lo cual está ligado a una suerte de justiciabilidad ampliada, en el sentido de que para garantizar la vigencia de los mismos el ordenamiento jurídico dota de herramientas a los tres poderes públicos: legislativo, ejecutivo y judicial; (iii) máxima importancia del objeto, lo cual implica que el contenido en los derechos fundamentales es de una trascendental relevancia, razón por la cual merecen la ya citada protección y jerarquía –en otras palabras, este atributo refiere que los derechos fundamentales son vitales en tanto con ellos se decide acerca de la estructura básica de la sociedad–, y (iv) máximo grado de indeterminación, según el cual será bastante común que los derechos fundamentales gocen de una amplitud conceptual que haga imperativo el uso de la interpretación como una herramienta metodológica que permitirá concretizarlos y aplicarlos¹¹.

De igual manera resulta destacable señalar que el proceso de construcción de los derechos fundamentales siempre responderá a una necesidad o respuesta de cara a una afectación de los mismos; en palabras del jurista Vicenzo Ferrari, “no debe olvidarse en efecto, que los derechos fundamentales siempre han sido conquistados contra alguien que tenía el poder, de hecho, o de derecho, de negarlos y por ello también de suprimirlos”¹².

En este contexto, de reconocimiento y protección concreta de los derechos fundamentales, se crea una nueva concepción de los roles del Estado que implica aceptar una ampliación del fundamento del Estado. Esta nueva concepción es acuñada por Luigi Ferrajoli con el nombre de garantismo. S...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Dedicación
• Contenido
• Introducción
• PRIMERA PARTE. TEORÍA DE LA IGUALDAD Y SU EVALUACIÓN EN LOS ESCENARIOS FÁCTICOS DEL EMPLEO Y LAS PENSIONES
• SEGUNDA PARTE. EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y ÁMBITO PRÁCTICO EN LOS ESCENARIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
• TERCERA PARTE. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS, PARAMÉTRICAS Y ESTRUCTURALES
• Referencias
• Notas al pie
• Contracubierta