Manual de derecho de familia

Constitucionalización y diversidad familiar

María Soledad Fernández

• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Año: 2014
• ISBN:
  9786124146787
• Edición: 1
• Categoría: Law
• Categoría: Family Law

Manual que aborda el tratamiento de temas como la protección de las familias, la filiación, el derecho alimentario, las uniones convivenciales y el matrimonio, el rol del cuidado de los hijos, la separación y el divorcio. En cada uno de los puntos mencionados se hace una presentación del marco teórico y luego se plantea un conjunto de problemas que se advierten tanto en la jurisprudencia nacional como en las decisiones adoptadas por los sistemas de justicia de otros países. Sin duda, este manual es una herramienta útil para el trabajo en el aula pues la metodología de discusión de casos puede motivar el proceso de enseñanza-aprendizaje en el ámbito del derecho de familia.

El rol de cuidado de hijos e hijas19

5.1. La mal llamada «patria potestad». Características y atributos

Tradicionalmente se ha llamado patria potestad al conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto de sus hijos e hijas, desde el preciso momento en que queda establecida la filiación hasta que estos cumplan los dieciocho años de edad. Así, por ejemplo, el Código Civil peruano la ha definido como «el deber y derecho de cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores».

Por su parte, Díez-Picazo y Gullón indican que:

Originariamente, la potestas era la jefatura doméstica o soberanía que el jefe del grupo, el pater familias, ejerce sobre todos los miembros del mismo. Era un poder absoluto y despótico, concebido a favor de quien lo ejerce y de la cohesión del grupo mismo.

La evolución posterior del derecho romano, del derecho común y del derecho moderno han transformado, del mismo modo que la familia patriarcal, el sentido de la patria potestad, que hoy se considera como una función social y como un conjunto de poderes enderezados al cumplimiento de los deberes y de las obligaciones que la ley impone a los progenitores. Esos poderes no conforman en sentido técnico un derecho subjetivo, porque el derecho subjetivo es de libre ejercicio y se da en interés de quien lo ostenta, mientras que aquellos son instrumentales, enderezados al interés de otro y estrechamente ligados con el cumplimiento de deberes de sus titulares (2001, p. 261).

Tal denominación, para lo que debe entenderse como un deber de cuidado y protección de los hijos durante su niñez y adolescencia, resulta impropia, dado que connota ejercicio de poder y jerarquía, que no son deseables en una estructura familiar, y que más bien se condicen con un orden patriarcal. Han sido precisamente el poder y la existencia de un orden jerárquico familiar los factores riesgosos que contribuyen a relaciones de control y proclives al uso de la violencia en el seno de la familia (Corsi, 1994, p. 35).

En la línea crítica a la expresión patria potestad, Mizrahi sostiene que:

[…]la palabra «potestad», según la Real Academia Española, es el «dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa»; y si bien se admite que tal poder, precedido de la acepción «patria», se extiende a los hijos y, aún más, «con arreglo a las leyes», no puede negarse el carácter derivado de este último significado de aquel «dominio o poder» sobre los objetos que trasunta, en resumen, una suerte de «cosificación» de uno de los extremos (el sujeto pasivo) de la relación paterno-filial (1998, p. 136).

Ahora bien, el problema no solo radica en la cuestión del poder sino en que se trata de una institución que fue concebida desde la perspectiva masculina, como un reflejo de la autoridad que históricamente fue ejercida por los varones en estructuras familiares patriarcales, sobre los demás miembros del grupo. No obstante, el hecho de que por una concretización de la igualdad formal, los ordenamientos jurídicos hayan extendido su ejercicio a las mujeres, no vuelve neutral a la institución como tal.

Cabe destacar también que gracias a la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño, ha habido un cambio en la doctrina referente al tratamiento jurídico de la niñez y la adolescencia. Hemos pasado así de la situación irregular a la protección integral; según esta última, los niños y las niñas son vistos como sujetos de derechos y deben recibir una atención especial por su condición de edad, que los coloca en una situación de vulnerabilidad. De acuerdo con la doctrina de la protección integral, el rol de cuidado de los padres respecto de sus hijos tiene una connotación distinta de la inherente a la patria potestad.

Por último, preocupa la naturalización de la patria potestad, en el sentido que tradicionalmente se ha sostenido que «[…] viene conferida por la naturaleza y por la ley a los padres[…]» (Cornejo, 1991, p. 180) o también que se trata de una «institución no creada por el derecho, sino que precede a esta, pues se trata de una institución natural»20. Si bien existe la tendencia a que los progenitores cuiden de sus hijos e hijas, cuestión que parece innata a la descripción de institución natural, también lo es que esta etiqueta contribuye a darle una connotación heterosexista, pues en el caso peruano, por ejemplo, la discusión en torno a las paternidades o maternidades por parte de parejas del mismo sexo termina siempre anclada en la diada «natural-antinatural».

Es así que consideramos que un ordenamiento jurídico familiar que ha sido alcanzado por el proceso de constitucionalización del derecho no puede continuar llamando al deber de cuidado y responsabilidad frente a los hijos con una denominación que corresponde más a una sociedad de corte patriarcal.

5.2. El rol de cuidado a la luz del género

El cuidado de los hijos ha sido adjudicado tradicionalmente a las mujeres. Son ellas las que, en la mayoría de casos, se encargan de esta labor, que es asumida, generalmente, como un mandato de la naturaleza. En las familias nucleares es bastante común comprobar la existencia de una división sexual del trabajo: el padre cumple un rol de proveedor económico y la madre, precisamente el de cuidado. Aun cuando las mujeres cuenten con un trabajo remunerado en el mercado laboral, el cuidado de los hijos es su responsabilidad, razón por la cual cumplen, muchas veces, una doble jornada de trabajo. De este modo, aunque las mujeres realicen un trabajo productivo, ello no afecta el condicionamiento cultural hacia el rol de cuidado.

Es por ello que la mal llamada patria potestad no puede ser asimilada tal cual está definida en la norma como una institución neutral. Entre las disposiciones que la definen está el artículo 418 del Código Civil: «Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores», asimismo, el artículo 423 del referido código, así como el artículo 71 del Código de los Niños y Adolescentes, desarrollan los deberes y derechos comprendidos dentro de la patria potestad, que en la realidad no son ejercidos de manera igual por varones y mujeres, básicamente por la existencia de condicionamientos sociales y culturales que hacen que el vínculo de los hijos e hijas con la madre sea, casi siempre, muy estrecho.

En suma, asumir este rol como una cualidad natural de las mujeres no permite ver toda la problemática global que está detrás, tal como lo explica Esplen:

Brindar cuidados puede tener un gran impacto en las vidas de las personas y en las elecciones estratégicas que están a su disposición, particularmente en contextos de pobreza. Por ejemplo, muchas niñas tienen que abandonar la escuela para ayudar con las tareas domésticas o cuidar a sus hermanas y hermanos menores cuando sus madres están enfermas o trabajando fuera de la casa. Con frecuencia, las mujeres para quienes es imposible darse el lujo de costear el cuidado de sus dependientes no pueden aceptar empleos remunerados o se ven restringidas a trabajos con salario y estatus bajos, como los basados en el hogar. A consecuencia de ello, se reduce su capacidad de ahorrar para la vejez o de contribuir a una pensión, lo cual intensifica la inseguridad a más largo plazo. Conciliar el empleo remunerado con el trabajo de cuidados sin pago hace además que muchas mujeres tengan una «doble jornada», disminuyendo así su tiempo de ocio y provocándoles estrés, agotamiento y desgaste.

Las obligaciones relacionadas con los cuidados también obstaculizan una participación plena y significativa de las mujeres en la esfera pública[…] (2009, p. 2).

Caso Informe 83/10 Fondo Milagros Fornerón y Leonardo Aníbal Javier Fornerón Argentina, 13 de julio de 2010 [...] III. Posiciones de las partes A. Posición de los peticionarios 13. Según el relato de los peticionarios, Milagros, hija de Diana Elizabeth Enríquez y de Leonardo Aníbal Javier Fornerón, nació el 16 de junio de 2000 en la ciudad de Victoria, provincia de Entre Ríos. El Sr. Fornerón habría tomado conocimiento de su nacimiento recién el 3 de julio de 2000. Por tal motivo, se presentó el 4 de julio de 2000 ante la Defensoría de Pobres y Menores de Victoria, donde manifestó su intención de reconocer a la niña. Aclaran que el señor Fornerón reside en la ciudad de Rosario de Tala, que se encuentra aproximadamente a 100 kilómetros de distancia de la ciudad de Victoria, por lo cual se explicaría el retraso de días en conocer la existencia y paradero de la niña. El 18 de julio de 2000, Leonardo Aníbal Javier Fornerón reconoció formalmente a Milagros ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la ciudad de Victoria, provincia de Entre Ríos. 14. Los peticionarios informan que el 17 de junio de 2000, un día después de su nacimiento, Diana Elizabeth otorgó un acta ante la Defe...