¿Qué es el derecho?

La moderna respuesta del realismo jurídico

Javier Hervada

• Editorial: EUNSA Ediciones Universidad de Navarra
• Año: 2018
• ISBN:
  9788431355890
• Edición: 3
• Categoría: Derecho
• Categoría: Ética y responsabilidad profesional en el derecho

La ciencia del derecho tiene como finalidad fundamental que la sociedad sea justa, con esa justicia real y concreta que consiste en que se respete y se dé a cada hombre su derecho, aquello que es suyo. Tarea importante y de incalculable trascendencia social, aunque a veces cueste grandes esfuerzos conseguirlo.Este libro es una introducción al derecho, orientado en gran medida a personas que, o bien están en los comienzos de sus estudios de derecho o que siendo ya juristas o canonistas con experiencia, desean recordar y reexaminar los fundamentos de su oficio.

1. Toda la verdad sobre la carrera de Derecho

1. Introducción

La carrera de Derecho presenta una singularidad respecto a otras carreras. Si se pregunta a un estudiante de Medicina qué va ser cuando termine la carrera, responderá sin dudarlo: médico. Es verdad que unos pocos que estudian Medicina no ejercerán de médico —esto es, no se dedicarán a ver y curar enfermos— sino a otras actividades —principalmente de investigación—, relacionadas con la Medicina. Conozco a un prestigioso investigador, catedrático de una Facultad de Medicina, que suele enfadarse cuando alguien le presenta como médico o le pregunta qué hacer para curar tal o cual enfermedad: yo no soy médico, es su invariable respuesta. Estos casos son excepciones. La Facultad de Medicina enseña a sus alumnos cómo ser médicos, y aunque es verdad que resulta prudente no intentar que un recién graduado le cure a uno —mejor es esperar a que adquiera algo de experiencia—, no es menos cierto que el licenciado en Medicina tiene los conocimientos básicos para ser médico. Lo mismo ocurre con otras carreras como la de Arquitectura o las distintas ramas de la Ingeniería.

En cambio, si se pregunta a un estudiante de Derecho qué piensa ser al terminar la carrera, pueden recibirse una multitud de respuestas, tantas cuantas salidas tiene la carrera, que pasan de un centenar. Eso, si el preguntado no se encoge de hombros y responde, ante el asombro del que pregunta: «no sé todavía qué voy a hacer».

¿Qué ocurre entonces? ¿La carrera de Derecho es un conglomerado de conocimientos con poca conexión entre unas y otras asignaturas? ¿O será que enseña un poco de todo? Si esto fuese verdad, a los graduados en Derecho se les podría aplicar aquel dicho de que «hombre de muchos oficios, maestro en ninguno». Sin embargo, la experiencia nos dice todo lo contrario: entre los mejores de una serie de profesiones, desde políticos a diplomáticos, se encuentran graduados en Derecho. La carrera de Derecho no enseña muchos oficios o saberes; enseña un solo oficio o saber, que habilita —eso sí— para una gran diversidad de profesiones.

Por los menos hace algunos años eran muchos los que pensaban que la Facultad de Derecho enseña a ser abogado, que sería ese oficio o saber del que hablamos. Esta idea sobre la carrera de Derecho sólo tiene un pequeño inconveniente: en las Facultades de Derecho —esto debe quedar muy claro— no se enseña a ser abogado; entre otras cosas, de sus planes de estudio están ausentes la dialéctica y la retórica que son dos artes imprescindibles para el abogado.

Sobre la carrera de Derecho y lo que se enseña en una Facultad de Derecho se debe saber de antemano toda la verdad: a la Facultad de Derecho se va a aprender a ser jurista. Y no se alarme nadie ante esta verdad; lo que significa el nombre de jurista es un saber o un arte que abrirá las puertas de una multitud de profesiones, más que cualquier otra carrera. Algunas consisten en ser juristas sin más, juristas por antonomasia: jueces y magistrados; otras representan algunas facetas o derivaciones, como ser abogado o notario; y otras son profesiones para las cuales es necesario o conveniente ser jurista: diplomático, político o inspector de Hacienda.

2. Ser jurista

¿Qué quiere decir jurista? Esta palabra viene del latín, lengua de los juristas romanos, que fueron quienes transformaron el saber derecho en un arte o ciencia. El derecho se llamaba en latín ius (o jus; la letra «j» no es más que una «i» alargada) y de ahí se denominaron juristas quienes se dedican al derecho (al ius), como se llaman futbolistas los profesionales del fútbol o artistas quienes se dedican al arte. Al lector le está permitido pensar que, puesto que en castellano se usa la palabra derecho, sería preferible que los juristas recibieran un nombre derivado de esta palabra y así se evitarían extrañezas. El caso es que, en la Edad Media, cuando el castellano comenzó a formarse, ya hubo ese intento, pero la palabra que salió fue derechurero, que todavía aparece en algunos diccionarios; a la justicia la llamaron derechuría y así ocurrió con otros términos derivados de derecho. Se comprende que derechurero y derechuría fuesen palabras pronto olvidadas y hoy sigamos agradecidos al buen sentido de nuestros antepasados, hablando de jurista y de justicia.

3. Hombre de leyes

Jurista es, sencillamente, el hombre de derecho, el hombre que sabe derecho. También se dice con frecuencia que es hombre de leyes. Esta segunda expresión, hombre de leyes, es más comprensible para los no especialistas y no pocos juristas están convencidos de que es la mejor. De estos juristas se dice que son normativistas, porque afirman que el derecho es la ley (también llamada norma, de donde viene normativismo). En las páginas que siguen, veremos que la ley y el derecho no son lo mismo, pero el normativismo es la concepción del derecho dominante.

No son de extrañar estas diferencias en la noción misma de derecho, es que la noción de de­recho depende de la noción del hombre y de la sociedad. Y hemos llegado a una sociedad tan pluralista que los hombres llegamos a poner en tela de juicio hasta las ideas más elementales.

Sin embargo, lo que pretendemos en este libro es justamente mostrar que ni el derecho se confunde con la ley, ni el jurista es propiamente un hombre de leyes, aunque el conocimiento de éstas sea de primordial importancia para él.

Llegados a este punto nos toca pasar a explicar en qué consiste el derecho y, en consecuencia, en qué consiste ser jurista.

2. Por qué existe el arte del derecho

1. Saber derecho es una ciencia práctica

Saber derecho, conocerlo, es una ciencia práctica. Hoy es muy frecuente que se tenga un concepto muy reducido de lo práctico. Se llama práctico a lo que produce una utilidad inmediata: dinero, placer, bienes de consumo, un puesto de trabajo o —de forma más extrema— ­lo que sirve a la reforma de las estructuras o a la revolución social. Esto es lo práctico, lo demás son teorías, filosofías o, con una expresión menos académica, historias. Con este sentido tan restringido de lo práctico resulta difícil entender qué se quiere decir con que saber derecho es una ciencia práctica. Y no es extraño que haya estudiantes que se quejen de que las explicaciones de los profesores son, a veces, poco «prácticas»: lo que no les sirve directamente para preparar los exámenes o las oposiciones, o ganar los futuros pleitos, o hacer las liquidaciones de impuestos, se les antoja cosa abstracta o demasiado teórica: lo que hace falta, dicen, son clases prácticas.

Personalmente soy un convencido de que na­da hay tan útil como las cosas inútiles. Nada tiene más utilidad ni sirve tanto para realizarse plenamente en la vida como la sabiduría que da la metafísica, la parte más abstracta y menos «práctica» de la poco «práctica» filosofía, por no hablar de la religión, que decide el destino eterno del hombre. Pero no voy a seguir por este derrotero. Si medimos lo práctico por sus utilidades inmediatas, no cabe duda de que la carrera de Derecho es muy práctica, porque tiene muchas salidas profesionales y es una de las que menos se resiente del problema del paro, aunque sin verse libre de él. No es, sin embargo, en este sentido en el que decimos que saber derecho es una ciencia práctica.

2. Determinar lo justo

De las ciencias —o conocimientos sistemáticamente organizados— se dice que son especulativas o prácticas en un sentido que tiene poco que ver con lo práctico al que acabamos de aludir. La palabra especulativa viene de speculum o espejo; quiere decir que se trata de un conocimiento que refleja la realidad sin hacerla o construirla. Si una persona se dedica al estudio del arte, llegará a conocer los cuadros de los pintores estudiados en sus más mínimos detalles; puede ser que lo sepa todo o casi todo de los cuadros, desde las sustancias que el pintor usó como pinturas, hasta la dirección de cada una de las pinceladas. Pero todo esto es conocimiento especulativo; estos conocimientos no le habilitarán para pintar, si no tiene el arte de la pintura. Este arte consiste en saber pintar cuadros y es una ciencia práctica. Ciencia práctica y arte es lo mismo; es arte toda ciencia práctica y no sólo las llamadas Bellas Artes. Es claro, pues, que una cosa es conocer los cuadros (ciencia especulativa) y otra cosa es saber pintarlos (arte o ciencia práctica). Un crítico taurino, que sabe distinguir una buena chicuelina de otra defectuosa, puede ser incapaz de coger bien la muleta. ¿Qué es, pues, un arte o ciencia practica? Es saber hacer las distintas cosas.

Por otra parte, para saber hacer una cosa hacen falta muchas veces conocimientos al parecer inútiles, es decir, que no son inmediatamente prácticos. Un ejemplo bien claro son las matemáticas; la matemática es una ciencia especulativa y de las más abstractas: nada se hace inmediatamente con las matemáticas; después de una operación aritmética nada nuevo se ha hecho, simplemente se conoce un dato. Incluso las cifras escritas en el papel pertenecen al arte de escribir y no a las matemáticas. Sin embargo, son muy pocas las cosas que se pueden hacer sin usar las matemáticas. Lo que antes decía: nada más útil que lo «inútil». También para saber derecho hacen falta conocimientos especulativos —poco o nada «prácticos»—, pero esencialmente es un arte o ciencia práctica. ¿Y qué es lo que de práctico sabe el jurista? Sabe algo tan fundamental y tan importante para las relaciones sociales como es lo justo. El jurista se dedica a desvelar qué es lo justo en las relaciones sociales, en la sociedad; es, por así decirlo, el técnico de la justicia, el que sabe de lo justo y de lo injusto.

Probablemente algún lector, ante estas afirmaciones, sienta un movimiento de escepticismo o de protesta. ¿Quién sabe qué es lo justo? Esto de lo justo suena más a política que a derecho. Además algunos juristas —precisamente aquellos que llamamos normativistas—, si llegan a leer estas páginas, afirmarán: demasiado pretencioso, bastante hace el jurista con averiguar lo que es legal e ilegal. Sin embargo, ya hemos dicho que quienes del saber derecho hicieron un arte fueron los juristas romanos; y es de suponer que —si tal hazaña hicieron con el derecho— lo conocerían bastante bien. Por otra parte, es sabido que el genio romano fue eminentemente práctico, poco dado a especulaciones o a utopías. Pues bien, son los romanos quienes definieron...