De la consulta previa al consentimiento libre

Previo e informado a pueblos indígenas en Colombia. Segunda edición

Gloria Amparo Rodríguez

• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Año: 2017
• ISBN del libro electrónico: 9789587389081
• Edición: 2
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho civil

"De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas de Colombia", profundiza en los ejes centrales de este derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos cada vez que se prevea tomar una decisión administrativa o legislativa que los afecten directamente. Esta publicación pretende conceptualizar y presentar los casos más relevantes de los conflictos ambientales relacionados con los derechos y el ejercicio de la consulta previa, vistos desde una óptica integral. De ahí que se mira cómo ha sido el ejercicio de los procesos consultivos, los problemas que se han identificado y se establecen propuestas de mejoramiento que permitan superar dichas problemáticas. De esta forma, la consulta previa se evalúa como una oportunidad dado que posibilita la progresividad de los derechos, la discusión y concertación previa a la toma de decisiones, tres elementos fundamentales para un país que busca el crecimiento de la economía, el bienestar social y la elevación de la calidad de vida de todos los colombianos. La consulta se instaura como un escenario para el diálogo e intercambio de saberes, la identificación estrategias de manera conjunta y un mecanismo para minimizar los impactos que puedan ocasionarse con una decisión o un proyecto, presupuestos fundamentales para el logro de la paz en Colombia.

1. El derecho fundamental a la consulta previa

La consulta previa es el derecho fundamental (CCC, SU-039, 1997) que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, cada vez que se vaya a tomar una decisión que pueda afectarles directamente o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios.8 Mediante este mecanismo se busca llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, además de hacer efectivo el deber de proteger la integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación de estas colectividades.9

En este orden de ideas, la consulta y la participación de los pueblos indígenas, son primordiales para definir la política y la forma como deberá darse aplicación al Convenio núm. 169 de la OIT. No hay participación sin consulta, ni consulta sin participación (García, 2012, p. 32).

La consulta previa se basa en el derecho que tienen los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades en lo que concierne al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. También se basa en que puedan controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.10 Además, la consulta previa se soporta en el derecho de dichos pueblos a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles directamente (artículo 7 del Convenio núm. 169). Como lo consagra la Corte IDH en su sentencia en el caso Sarayaku versus Ecuador, la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del derecho internacional.

Para el Comité Permanente de análisis, investigación, redacción y conformación de la Guía de Consulta Previa de la Dirección General de Asuntos Indígenas y la Dirección General de Comunidades Negras del Ministerio del Interior11 la consulta previa es un valioso instrumento que permite impulsar el respeto por los derechos étnicos y los derechos humanos colectivos de las comunidades indígenas y negras, como son el derecho al territorio, a la identidad, a la autonomía, a la participación plural y en general, a su Plan de Vida12 (DGAI, DGN, Ecopetrol, UPME y MMA, 1999) o Plan Integral de Vida.13

Para la CCC (ST-197, 2016) es claro que los procesos consultivos son un escenario esencial para afirmar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeros fallos, ha reconocido la competencia del juez de tutela para proteger los derechos fundamentales de estos pueblos e impartir las órdenes que aseguren que estos sean informados oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de la decisión de la que se trate.

El derecho de los pueblos indígenas a la participación, mediante la consulta,14 se constituye en un proceso de carácter público, especial, obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida o proyecto público o privado susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de vida, o su integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica. Es además un mecanismo que le permite a los Estados nacionales cumplir con su responsabilidad y deber de proteger la diversidad étnica y cultural, respetando los derechos a la identidad, al territorio, a la autonomía, a la participación, al desarrollo propio, entre otros (DGAI y Ministerio del Interior, 1998, p. 56). Es así como Colombia, un país democrático y participativo, encuentra en la consulta previa su máxima expresión como espacio de articulación étnica e intercultural, el cual se constituye en el sustento para definir, entre el Gobierno Nacional y los pueblos indígenas, las prioridades de desarrollo nacional en un marco de respeto de las culturas y las visiones propias de dichos pueblos.

Sobre este particular, la CCC, a través de diversas providencias, ha señalado los parámetros para la realización de las consultas previas y ha establecido importantes aportes para la protección y garantía de los derechos de las comunidades étnicas. En este sentido, el Tribunal Constitucional deja claro que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas. Dicha integridad se configura en un derecho fundamental para los pueblos indígenas por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación.15 La importancia que reviste la consulta previa a pueblos indígenas ha sido reiterada en los pronunciamientos que sobre el carácter de derecho fundamental señala la Corte Constitucional, para la cual no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia (CCC, SU-383, 2003).

Las consultas deberán guiarse con el principio de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sobre este mismo aspecto, la CCC (SU-039, 1997) se ha pronunciado acerca de los objetivos que tiene la realización de la consulta previa en relación con la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, señalando que con esta se debe buscar:

• Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
• Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que son la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
• Que se dé la oportunidad para que los pueblos indígenas libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.

A juzgar por la relatora Victoria Tauli-Corpuz (2015), de acuerdo con las fuentes jurídicas internacionales, está claro que la consulta es considerada un deber de los Estados, aunque comúnmente nos refiramos a la consulta como un derecho de los pueblos indígenas. Este deber debe incorporarse de forma adecuada en las iniciativas legislativas nacionales y en las decisiones y sentencias de los organismos judiciales. Para ese fin, es importante recordar el papel que tienen los principios de consulta y consentimiento en la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas.

Así como el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la participación a través de la consulta previa como medio de realización de otros derechos, sobre algunos de ellos nos referiremos de manera somera a continuación,16 resaltando cómo, para la profesora Raquel Yragoyen, el corpus de derechos indígenas responde a las luchas y demandas de estas colectividades, las cuales se han desarrollado buscando, por un lado, reparar en parte las injusticias históricas y, por otro, brindar condiciones para un nuevo entendimiento entre los Estados, los pueblos indígenas y la sociedad en su conjunto (Yrigoyen Fajardo, 2010, p. 18). A partir del Convenio núm. 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –DNUDPI–, estos derechos tienen como horizonte la construcción de sociedades más democráticas y un mundo global más justo, sobre la base del reconocimiento de la igual dignidad y derechos de los pueblos indígenas. Esta autora plantea que no basta con la adopción de instrumentos internacionales para que el reconocimiento de los derechos tenga eficiencia y que su eficacia se puede medir por el grado del:

• Ejercicio directo de derechos por parte de sus beneficiarios o titulares.
• Respeto de los derechos indígenas por parte de las autoridades y terceros.
• Aplicación o implementación de derechos mediante políticas públicas o acciones positivas del Estado.
• Protección o garantía de derechos por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes, cuando estos son incumplidos o vulnerados (Yrigoyen Fajardo, 2010, p. 19).

La jurisprudencia de la CCC ha garantizado mediante varios pronunciamientos los derechos de los pueblos indígenas y ha brindado claridad sobre su protección. El Tribunal Constitucional (ST-973, 2009) subraya que estas comunidades y pueblos indígenas son titulares de los siguientes derechos:

• A la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (CP, art. 11).
• A la integridad étnica, cultural y social, del que se desprenden tanto la protección a la diversidad y al carácter pluralista de la nación (CP, art. 1, 7 y 8), como el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su hábitat natural, el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros y la prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP, art. 12).
• A su autodeterminación y autogobierno (CP, art. 9 y 330).
• El derecho a la oficialidad de lenguas y dialectos de las comunidades nativas y a que la enseñanza que se les imparta sea bilingüe (CP, art. 10).
• Al respeto a la identidad cultural en materia educativa (CP, art. 68).
• Al reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las formas de cultura (CP, art. 70).
• A la protección del patrimonio arqueológico de la nación (CP, art. 72).
• A una circunscripción especial para la elección de senadores y representantes (CP, art. 171 y 176).
• A administrar justicia en su propio territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (CP, art. 246).
• A la propiedad colectiva y su naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable (CP, art. 58, 63 y 329).
• A gobernarse por consejos indígenas y autoridades por ellos elegidas, según sus usos y costumbres y a determinar sus propias instituciones jurídicas (CP, art. 330).
• A acudir como comunidad a la justicia.
• A la consulta previa.

Así aparecen consagrados derechos como la integridad cultural, según el cual es deber del Estado reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias de los pueblos indígenas y tomar debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente. Así mismo, el Estado debe respetar el derecho a la propia definición y conciencia de identidad y debe adoptar medidas especiales para salvaguardar las culturas (OIT, 1989).

De esta manera, al consagrar el respeto a la multiplicidad de formas de vida por medio del reconocimiento del pluralismo y de las garantías a la diversidad étnica y cultural, la Constitución Política modificó el modelo tradicional de la relación del Estado colombiano con los pueblos indígenas:17 subvirtió un patrón basado en la asimilación e integración de estas comunidades a las cosmovisiones mayoritarias e intro...

Índice

• Portada
• Resumen
• Portadilla
• Pagina legal
• Dedicatoria
• Agradecimientos
• Abreviaturas
• Introducción
• 1. El derecho fundamental a la consulta previa
• 2. Criterios mínimos que guían una consulta adecuada
• 3. El derecho a la consulta previa conforma el bloque de constitucionalidad*
• 4. Fundamentos constitucionales y legales
• 5. Aplicación de la consulta previa
• 6. Ámbito temático o casos en los que es obligatoria la consulta previa
• 7. Implementación de la consulta previa
• 8. El interés general versus el interés particular en los conflictos ambientales y la consulta previa
• 9. Limitaciones de la consulta previa
• 10. La judicialización de los conflictos ambientales
• 11. Asuntos por resolver en materia de consulta previa
• 12. El dilema de la reglamentación de la consulta previa: un permanente conflicto*
• 13. De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado
• 14. Estado de cosas inconstitucional en materia de consulta previa*
• 15. Participación y consulta previa en materia ambiental*
• 16. Conclusiones y recomendaciones
• Referencias
• Anexo