Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa

Situación, propuestas y políticas públicas

Santiago Roca Tavella

• Editorial: ESAN ediciones
• Año: 2020
• ISBN del libro electrónico: 9786124110566
• Edición: 1
• Categoría: Negocios y empresa
• Categoría: Formación empresarial

Las patentes nacieron para proteger, durante cierto tiempo, a creadores e inventores, para evitar que la competencia copiara sus productos y les impidiera obtener una rentabilidad adecuada a la inversión realizada. Pero ¿qué sucede cuando la investigación y el desarrollo de las grandes corporaciones se basan en recursos biológicos ya existentes y sobre los cuales los llamados pueblos indígenas o comunidades locales poseen un conocimiento y prácticas ancestrales? ¿Hay modo de asegurarles a estos pueblos que los recursos y sus conocimientos sobre miles de plantas que han "criado" en siglos sean compensados por el uso que terceros puedan hacer de ellos?Este libro, que reúne contribuciones de reconocidos expertos, analiza los desencuentros y conflictos que enfrentan a la normativa internacional sobre propiedad intelectual con la normativa internacional que defiende la biodiversidad y la distribución de los beneficios derivados de ella. Como dice el profesor Santiago Roca, editor de la obra: "... las legislaciones no "conversan", no se apoyan mutuamente y, en diversos aspectos, transgreden los propósitos de la otra. Se requiere, en realidad, encontrar los balances que permitan no solo equilibrar sus propósitos, sino reforzarlos, y también reconocer que existen otros derechos y formas de entendimiento que exigen "encuentros" normativos, institucionales y aplicativos diferentes".Para encontrar los balances, el libro sugiere cambios en la cultura de interpretación de las patentes, y modificaciones en la regulación acerca de la conservación y sostenibilidad de la biodiversidad, así como lograr una "valoración afirmativa" de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Concluye proponiendo una nueva política pública que vaya más allá del paradigma convencional y que tome en consideración el desarrollo de la innovación, la creación de valor, las cosmovisiones de los pueblos indígenas y una visión más balanceada del desarrollo endógeno nacional y local.

II. MARCO LEGAL, INSTITUCIONAL Y REGULATORIO

RECURSOS GENÉTICOS Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES EN EL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA Y EL PROTOCOLO DE NAGOYA: ALGUNAS DIFICULTADES JURÍDICAS Y OPERATIVAS

MÓNICA RIBADENEIRA SARMIENTO

Es ampliamente aceptado y conocido que los instrumentos legales se producen en contextos históricos y políticos específicos, los cuales determinan sus bondades, falencias y otras características. En el caso específico del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) y el Protocolo de Nagoya (2010), también se sabe que durante varios años diversos autores han desarrollado investigaciones y estudios en los que profundizan sobre las virtudes y las deficiencias de estos cuerpos legales.

El presente artículo se enfoca en las ambigüedades que ambos contienen cuando se plantea una lectura conjunta, empleando el conocimiento tradicional o componente intangible como área de común influencia, y tiene dos finalidades: la primera es presentar un análisis objetivo de las ambigüedades de los citados instrumentos legales a fin de incrementar la objetividad con que deben enfrentarse las dificultades jurídicas y operativas que actualmente se producen; la segunda finalidad es sincerar el escenario de aplicación de ambos instrumentos en el país, pues son los marcos y autoridades nacionales los llamados a concretar las garantías requeridas con urgencia por los titulares del conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos.

1. Instrumentos legales

1.1. Convenio sobre la Diversidad Biológica

El Convenio sobre la Diversidad Biológica (en adelante CDB) reconoce el aporte vital de la diversidad biológica en el desarrollo económico y social de la humanidad. Nació en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), también conocida como Cumbre de Río de Janeiro de 1992, y entró en vigencia el 29 de diciembre de 1993.

Antes de este acuerdo, la apropiación y el acceso a los recursos genéticos no reconocían más limitación que las distancias, el desconocimiento de su existencia, las dificultades de su adaptación y los costos de la investigación (Estrella, Mariaca, Manosalvas & Ribadeneira, 2005).

En lo principal, el CDB estableció derechos soberanos para los países donde se encontraban los recursos de la diversidad biológica, que anteriormente eran considerados «patrimonio de la humanidad de libre acceso». Esta modificación permitió un triple resultado: (i) reconocerle a la diversidad biológica un valor estratégico, (ii) regular su apropiación, acceso y uso, y (iii) negociar adecuadamente la distribución de los beneficios derivados de su uso.

De otro lado, el CDB también cambió la tradición legal internacional al introducir una aproximación que concilia la necesidad de la conservación con el desarrollo y propone consideraciones de equidad y responsabilidad compartida. Son evidencias de lo anterior: (i) la determinación de derechos y obligaciones de las Partes con relación a la cooperación científica, técnica y tecnológica; (ii) el establecimiento del Mecanismo Financiero¹; y (iii) la creación del Cuerpo Subsidiario de Asesoramiento Científico, Técnico y Tecnológico².

El CDB tiene tres objetivos estrechamente interrelacionados entre sí, los cuales reconocen que no habrá recursos biológicos ni genéticos disponibles a menos que estos se conserven adecuadamente, lo cual implica su uso sostenible (art. 1 CDB). Estos objetivos son: (i) la conservación de la diversidad biológica, (ii) el uso sustentable de sus recursos y desde sus objetivos, y (iii) la distribución justa y equitativa de los beneficios del acceso a los recursos genéticos.

El CDB define los recursos genéticos³ y también establece principios para su acceso y la distribución de los beneficios generados por su utilización (artículos 15, 16 y 19, CDB). En relación con el ámbito, es importante recordar que en la región andina, según disposición de la Decisión Andina 391: Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos (en adelante Decisión 391)⁴, se excluyen de su aplicación: (i) los productos derivados resultantes de la actividad metabólica de los organismos⁵, (ii) los recursos genéticos humanos y (iii) aquellos que intercambian directamente las comunidades indígenas como parte de sus usos tradicionales (artículo 4, Decisión 391).

En otros artículos del CDB se abordan aspectos como la distribución de los beneficios directamente vinculados al acceso a dichos recursos, así como los siguientes: (i) el reconocimiento del aporte realizado por los pueblos indígenas y comunidades locales a la conservación de la biodiversidad a través de sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales (artículo 8j, CDB); (ii) la transferencia de tecnología (artículo 16, CDB); (iii) el intercambio de información (artículo 17, CDB); (iv) la cooperación científica y técnica (artículo 18); (v) la gestión de la biotecnología y la distribución de sus beneficios (artículo 19, CDB); y (vi) los recursos y mecanismos financieros (artículos 20 y 21, CDB).

En materia de recursos genéticos, los temas clave en el CDB son: (i) soberanía de los Estados sobre estos recursos, (ii) facilitación a su acceso, (iii) derechos del país de origen de los recursos, (iv) consentimiento fundamentado previo (CIP), (v) condiciones mutuamente acordadas, (vi) distribución justa y equitativa de los beneficios, y (vii) derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales. En el cuadro 1 puede apreciarse cómo el CDB considera cada uno de ellos.

1.2. Protocolo de Nagoya

El proceso que concluyó con el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización (en adelante Protocolo de Nagoya) tomó varios años. Fue en la 4.^a Conferencia de las Partes (COP4 del CDB) cuando se encargó al Grupo de Trabajo de Composición Abierta sobre Acceso y Distribución de Beneficios¹³ elaborar y negociar un régimen internacional de acceso a los recursos genéticos y de participación en los beneficios que genere su utilización¹⁴.

Cuadro 1: Resumen de los principios del Convenio sobre la Diversidad Biológica relativos al acceso a los recursos genéticos

Principio	Artículo	Análisis
Soberanía de los Estados sobre sus recursos genéticos	15.1	El CDB consagra la soberanía de los Estados sobre sus recursos biológicos^6, confirmándose su autoridad para regular el acceso a los recursos genéticos dentro del ámbito de su jurisdicción y sobre aquellos en los que son países de origen. Sin embargo, el CDB no es claro al definir la soberanía en el caso de los recursos genéticos de las especies marinas y de aquellos presentes en ecosistemas compartidos, los denominados transfronterizos. Estos aspectos quedan pendientes de aclaración en las respectivas legislaciones nacionales y regionales.
Facilitación del acceso a los recursos genéticos	15.2	Este principio debe entenderse en el sentido de establecer mecanismos claros, flexibles y sencillos para el acceso, en contraposición a implantar procesos que conduzcan a largas negociaciones, a la presentación de excesiva o innecesaria documentación, o arbitrariedades. Es evidente que las regulaciones sobre acceso garantizan y transparentan los procesos de acceso^7. Sin embargo, la simplificación no significa ausencia de regulaciones ni mecanismos. El desafío radica en equilibrar las regulaciones y la existencia de procesos claros y transparentes con un razonable costo de transacción y la distribución justa y equitativa de los beneficios.
Derechos del país de origen de los recursos genéticos	15.3	Los recursos genéticos pueden provenir de: los países de origen propiamente dichos, es decir, los que poseen los recursos genéticos en condiciones in situ, y aquellos que han adquirido los recursos genéticos de conformidad con el convenio. En este último caso, quedarían excluidos los recursos genéticos adquiridos antes de la vigencia del CDB y los recursos genéticos adquiridos irregular o ¡legalmente del país de origen después de la vigencia del convenio. Volveremos sobre este tema en el último apartado de este artículo.
Consentimiento fundamentado previo	15.5	Esto implica que ante la solicitud de un usuario potencial, el país de origen decide si concede el acceso y bajo qué términos; estos términos son denominados condiciones mutuamente acordadas.
Condiciones mutuamente acordadas	15.4	Las condiciones mutuamente acordadas constituyen también un tema que presenta ambigüedades, ya que no fueron claramente definidas en el texto del CDB. El CDB no establece el mecanismo en que se deben plasmar los acuerdos alcanzados entre las Partes negociantes del proceso de acceso^8.
Distribución justa y equitativa de los beneficios	19 y 15	El acceso y subsecuente uso de los recursos genéticos proveen beneficios indirectos y directos, económicos y de otro tipo. Estos pueden ser directos o indirectos, ejemplo del primero es la transferencia de tecnología; ejemplo del segundo es el impacto de la conservación de recursos genéticos en la seguridad alimentaria de individuos o comunidades^9. Sin embargo, el CDB no determina de manera directa cómo se logra la distribución de beneficios a la sociedad, ni cómo participan actores privados con fines de lucro o sin ellos. Es obvio que en cualquier caso, la distribución de beneficios deberá realizarse bajo términos mutuamente acordados, y ello implica una negociación entre el Gobierno, en representación del Estado y el interesado en el acceso (por ejemplo, un industrial o un usuario individual). Obviamente, la negociación puede adolecer de varios problemas debido a factores como: que no se trate de negociación directa sino con intermediarios, que no se transparente toda la información, y que existan inequidades en la información, por ejemplo, en los casos de conocimiento tradicional. Es evidente también que los acuerdos relativos a la distribución de beneficios serán diferentes en cada caso, por temas de incertidumbre y varios factores que inicialmente no se definen con claridad, por ejemplo, áreas geográficas de colecta, uso futuro si este aún está por descubrirse vía bioprospección, monto de las regalías, reglas para los derechos de propiedad intelectual, futuros productos finales indeterminados, aplicaciones no conocidas, entre otros^10.
Derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales	8.j y 10.c	Se reconoce que desde siempre las comunidades afroamericanas e indígenas han domesticado, desarrollado, conservado y utilizado los recursos biológicos de su entorno y que ello ha generado un importante patrimonio de información que denominamos conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos. En repetidas partes, el CDB reconoce la importancia de las comunidades indígenas y locales^11; nuevamente, el CDB marcó un hito en cuanto a los derechos relativos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas^12. Ello porque reconoció la estrecha dependencia de estos grupos sociales de su entorno ambiental y biológico, el aporte realizado por estas comunidades a la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad y la necesidad de hacerlos partícipes de los beneficios resultantes de los descubrimientos e innovaciones. El texto de CDB plantea claramente obligaciones para los países de: 1. Respetar, preservar y mantener el conocimiento, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica. 2. Promover la aplicación más amplia de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales con la aprobación y participación de quienes posean esos conocimientos. 3. Fomentar que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente. Como en la mayoría de sus disposiciones, el CDB, al no establecer mecanismos específicos para aplicar estas obligaciones, permite la existencia de ambigüedades, algunas de las cuales serán referidas más adelante en este artículo.

Elaboración propia.

El Protocolo de Nagoya fue aprobado en la 10.^a Conferencia de las Partes del CDB (COP10 del CDB) en el 2010. Entró en vigor¹⁵ en octubre del 2014, una vez que fue ratificado por 50 países.

Según Kamau, Fedder y Winter (2010), los principales temas del Protocolo son: (i) objetivo, (ii) requisitos para el acceso, (iii) distribución de beneficios, (iv) utilización de los recursos genéticos, (v) cumplimiento de las medidas de control y monitoreo de dicho cumplimiento, (vi) conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales, y (vii) los recursos transfronterizos. La autora agrega: (viii) la competencia de autoridades nacionales, (ix) la existencia de puntos focales y (x) el mecanismo de información, como temas clave adicionales, especialmente en relación con la implementación nacional de los principios del Protocolo, ya que sin ellos un sistema nacional está incompleto.

Como puede verse en el cuadro 1, el texto del Protocolo de Nagoya complementa el texto del tercer objetivo del CDB, al señalar que el medio por el cual se accede a los recursos genéticos debe ser apropiado, que la transferencia puede ser de tecnología y que se requiere financiación.

Respecto de los requisitos para el acceso, el Protocolo dispone que se incluya previamente el consentimiento informado previo (en adelante CIP); ello corresponde a una reafirmación de los derechos de soberanía de los países sobre sus recursos. En el mismo artículo se describen los principios aplicables a los procesos de acceso; uno de ellos es relativo a que la legislación nacional no debe favorecer reglas o procedimientos arbitrarios (artículo 6).

En relación con la distribución de beneficios resultantes del acceso, el Protocolo de Nagoya obliga a los países a la adopción de medidas administrativas, legislativas y políticas (artículo 5). Como se mencionó anteriormente, el Protocolo incluye un...

Índice

• Portada
• Portadilla
• Derechos de autor
• Índice
• Presentación
• Introducción
• I. Del Mundo A La Aldea
• II. Marco Legal, Institucional Y Regulatorio
• III. Enunciados Desde Cosmovisiones Diversas
• IV. Principales Autoridades En Biodiversidad, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales Y Propiedad Intelectual: Roles Y Funciones
• V. Aspectos Clave Para El Buen Funcionamiento De La Regulación: Experiencias Y Vivencias De Los Actores
• VI. Propiedad Intelectual Y Biodiversidad
• VII. Propuestas Y Políticas Públicas Acerca De La Propiedad Intelectual Y La Biodiversidad
• Sobre Los Autores