El derecho a la consulta previa

Echando un pulso a la nación homogénea

Andrée Viana Garcés

• Editorial: Pontificia Universidad Javeriana
• Año: 2016
• ISBN del libro electrónico: 9789587810141
• Categoría: Law
• Categoría: Public Law

Este libro permite comprender el alcance del derecho a la Consulta Previa de los pueblos indígenas y tribales en Colombia. La autora supera la idea de los derechos inmutables, rígidos o de_x001f_nitivos, y asume su naturaleza dinámica y vital. Supone que su alcance y contenido están en continuo progreso y que su rol en la vida política de las naciones es su_x001f_cientemente resiliente como para potenciarse frente a la versátil realidad de sus titulares. A través del ejercicio investigativo, se aclaran estándares mínimos protegidos por el principio de no retroactividad. Esos estándares demuestran no solo que los pueblos étnicamente diferenciados en Colombia son sujetos de derechos especialmente protegidos por la Constitución, sino que son agentes políticos activos en la determinación del sentido y norte de los modelos de desarrollo; y que, desde esa doble posición, serán indispensables en la consolidación de una paz sostenible. El derecho a la Consulta Previa. Echando un pulso a la nación homogénea ofrece una lectura crítica y sistematizada de la jurisprudencia constitucional sobre la Consulta Previa que enriquece la discusión, a veces repetitiva, sobre ese derecho.

Problemas identificados en la jurisprudencia sobre Consulta Previa de obras, proyectos o actividades

FIGURA 2

Flexibilización de la formas jurídicas para la identificación de la comunidades étnicas

Construcción del sujeto a partir de sus derechos

Pueblos indígenas

Muy temprano en su producción judicial, la Corte54 reconoció que las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales colectivos, afirmando que han dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujetos de derechos fundamentales55.

La protección reforzada que la Carta brinda a la diversidad étnica y cultural se deriva de su aceptación de formas diferentes de vida social, cuyas manifestaciones y reproducción cultural permanente son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos.

La Constitución, según explicó la Corte en esta sentencia que inaugura la línea, brinda una protección reforzada a estos sujetos, por lo que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (Constitución Política, Artículo 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes56.

Este reconocimiento determina la posición jurídica de las comunidades étnicas. Reconoce que son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales. Por esa razón, el ejercicio de sus derechos no queda librado a los individuos que componen las comunidades y su protección se garantiza al sujeto colectivo, pues lo que se protege es la pervivencia del pueblo como entidad cohesionada con rasgos culturales e identidad propia.

Son varios los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente a las comunidades étnicas. Entre ellos se encuentran los derechos a la pervivencia física y cultural, a la autodeterminación, al autogobierno, a la soberanía alimentaria, al conocimiento tradicional, a la justicia propia, al territorio, a la libertad religiosa, y a la Consulta Previa.

En ese marco jurídico, poco tiempo después la Corte57 presentó la Consulta Previa como un derecho de participación que protege otros derechos fundamentales58. Este planteamiento se hizo en el marco de un caso en que las relaciones de la comunidad U’wa con la tierra resultaban seriamente afectadas con un proyecto del sector de hidrocarburos que se adelantaba en su territorio.

Esas condiciones permitieron a la Corte amparar el derecho a la Consulta Previa, pues entendió que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos y otras intervenciones sobre sus territorios, es esencial para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural y para asegurar, por consiguiente, su subsistencia como grupo social. De este modo, la Consulta Previa fue reconocida como un derecho fundamental.

Desde este momento la Corte empezó a trazar fronteras de diferencia entre la Consulta Previa y otros mecanismos de garantías del derecho al debido proceso. Aclaró que el derecho fundamental protegido (el de la participación mediante la consulta) no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene un significado distinto y un alcance mayor por la importancia de los derechos e intereses que se protegen por medio suyo, todos relacionados con la definición del destino y la seguridad de la pervivencia de las comunidades.

El reconocimiento de que el derecho a la Consulta Previa es una concreción del derecho de participación de la comunidad indígena, del que depende su destino y cuya naturaleza es fundamental, fue impulsado del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991. Este convenio tiene la finalidad de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, tal como lo explica la Corte59, el citado Convenio, que hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución, tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación.

Así pues, el derecho a la Consulta Previa queda establecido jurisprudencialmente como un derecho fundamental de participación, por medio del cual se protege el derecho a decidir sobre los destinos de los pueblos étnicamente diferenciados y, en esa medida, para asegurar su pervivencia como entidades culturalmente cohesionadas.

Después de esa primera definición de la consulta co-mo derecho fundamental, la Corte continuó su tarea de construir el sujeto étnico indígena y de precisar el alcance de sus derechos cuando ellos se ponen en riesgo en razón del desconocimiento de la Consulta Previa. Así, cuando revisó el caso de la construcción e inundación de la represa Urrá I, que afectaba gravemente al pueblo Embera-Katío del alto Sinú60, aclaró la interrelación de todos los derechos con la territorialidad indígena.

En efecto, la Corte dijo que la supervivencia del pueblo Embera, su organización política y representación frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales, el derecho que constitucionalmente le asiste de participar en las decisiones sobre la explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales, el impacto de la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I, los efectos previsibles del llenado y funcionamiento de este proyecto, la mitigación y compensación del impacto, así como la participación en los beneficios de la explotación del recurso hídrico, son asuntos referidos al territorio en el que se encuentra asentado ese pueblo. Adicionalmente, hizo especial énfasis en el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, porque ellos hacen parte de las cosmogonías amerindias y constituyen el substrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales características.

Para reforzar su argumento, la Corte trajo a colación la posición expresada por la Asamblea Nacional Constituyente sobre la materia, en el sentido de que sin el derecho al territorio los derechos a la identidad cultural y a la autonomía son solo reconocimientos formales, pues el grupo étnico requiere del territorio en el cual está asentado para sobrevivir y desarrollar su cultura.

Esta sentencia es importante también en la medida en que visibiliza un problema serio que padecen varios pueblos indígenas de Colombia, que aún no es resuelto de forma generalizada y que afecta gravemente sus relaciones con el resto de la sociedad: se trata de los conflictos que se generan dentro de las estructuras tradicionales de los pueblos cuando adoptan el modelo centralizado de autoridades que ha impuesto el ordenamiento jurídico estatal.

Los Embera, por ejemplo, se han organizado tradicionalmente según un patrón no centralizado, en el que las autoridades permanentes son las de las familias amplias o ampliadas que residen en forma comunitaria compartiendo un mismo asentamiento ribereño; eventualmente, dos o más de esas comunidades o parcialidades se han unido bajo autoridades comunes, generalmente un guerrero de prestigio, para enfrentar peligros comunes o conquistar territorios nuevos, pero esas alianzas desaparecen una vez superado el riesgo o cumplido el propósito expansionista. Al desaparecer el riesgo el liderazgo se desvanece y las parcialidades presentan una organización descentralizada.

Esta organización cambió por la necesidad que apremiaba a los pueblos de lograr la constitución de un resguardo que los protegiera de las presiones territoriales a las que estaban siendo sometidos. Las autoridades locales y nacionales entendían que solo estaban facultadas para registrar y posesionar como autoridades con poder de representación a los cabildos organizados, y solo mediante ellos el resguardo podría participar de las transferencias nacionales. Esas condiciones no les dejaron más remedio que optar por la organización de acuerdo con las normas del derecho nacional.

Después de identificar todos los efectos contradictorios y las divisiones internas que generó al pueblo Embera la adopción de esa organización centralizada, la Corte concluyó que el reconocimiento de las autoridades Embera-Katío, su inscripción en los archivos municipales y la facultad de representar oficialmente a las comunidades que componen ese pueblo, no depende de que adopten el cabildo como única posibilidad de organización política, sino que, si se atiende al Artículo 330 de la Constitución, sus formas tradicionales deben bastar.

Así, la Corte priorizó la aplicación directa del derecho a la autonomía y a la autodeterminación sobre las formas elegidas por el legislador para reconocer oficialmente las identidades culturales indígenas y para canalizar de manera uniforme la comunicación oficial con ellas. La homogeneización de formas organizativas para los pueblos indígenas desconoce su pluralidad cultural y política, y en parte también la prohibición de imponer políticas públicas asimilacionistas.

La Corte, además, abrió un espacio de flexibilidad en las formas que, si bien respecto de los pueblos indígenas no ha supuesto mayores inconvenientes para la gestión estatal, sí parece más compleja en el caso de las comunidades negras, como quedará expuesto más adelante.

Una vez aclarada la naturaleza del sujeto colectivo indígena, la pluralidad de formas para su organización y representación, y el carácter fundamental de su derecho a la Consulta Previa, la Corte continuó con la línea. En el siguiente caso que falló, tuvo que analizar la constitucionalidad del programa de erradicación de cultivos ilícitos desde la perspectiva de derechos diferenciados de los pueblos indígenas de la Amazonia colombiana61.

Esta sentencia es importante en materia de construcción del sujeto indígena, porque reconoció que los derechos que garantizan su pervivencia no pueden suspenderse aún en situaciones excepcionales debido a los dos puntos relevantes. De una parte, su existencia está ligada a la de Colombia como Estado social de derecho; de otra, la integridad física y moral integra el núcleo duro de los derechos humanos, y la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.

La Corte hizo una revisión exhaustiva de las características de los pueblos indígenas amazónicos para afirmar que las comunidades indígenas y tribales del Amazonas colombiano ostentan las condiciones que reclama el Artículo 1 del Convenio 169 de la OIT para su aplicación, porque son depositarias de condiciones culturales, sociales y económicas que las distinguen de los otros sectores de la colectividad nacional. Además, están regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones y ocupan sus territorios desde antes de la conquista y colonización de las actuales fronteras.

Finalmente, en una sentencia posterior que resolvió el caso de los resguardos de Chidima-Tolo y Pescadito62 la Corte hizo una anotación que debe tenerse en cuenta para entender la solidez jurídica de la construcción del sujeto indígena colectivo. En efecto, en el análisis jurisprudencial se integraron varios estudios antropológicos que dan luces al problema y que se recogerán brevemente enseguida.

Uno de ellos afirma que para la gran mayoría de pueblos indígenas la consulta significa también consulta con los dioses y con la naturaleza. Entre los U’wa, por ejemplo, se debe hablar con sus werjayas, con el pueblo y sus cabildos. Los caciques, a su vez, deben comunicarse con los dioses, quienes les indicarán la decisión correcta para que puedan guiar al pueblo. Esta es su percepción elemental, que además se ajusta perfectamente a sus principios culturales.

Desde luego, estos procesos propios no son ni siquiera cercanos a lo que un empresario o los funcionarios estatales entienden por Consulta Previa. El léxico que domina los procesos de consulta es un síntoma importante de la distancia que separa ambas concepciones. Las lenguas indígenas no contienen palabras para significados como perjuicio o contraprestación, o algunas incluso acuden a los fonemas y lógicas occidentales para cuantificar y medir. Pero el lenguaje que domina las lógicas de la consulta es siempre el mayoritario, y eso pone a las comunidad...

Índice

• Portada
• Portadilla
• Créditos
• Presentación
• Introducción
• La Consulta Previa: contra la levedad del multiculturalismo neoliberal
• Un viejo problema: la tensión aparente entre el interés general y los derechos fundamentales
• Problemas identificados en la jurisprudencia sobre Consulta Previa de obras, proyectos o actividades
• Recuperación de notas en clave técnica
• A manera de conclusión. La Consulta Previa: músculo y trinchera
• Bibliografía