El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas

Javier Wilenmann von Bernath, Constanza Salgado Muñoz, Fernando Atria Lemaitre

• Editorial: LOM Ediciones
• Año: 2020
• ISBN del libro electrónico: 9789560012845
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Constitutions

Chile está enfrentado a un proceso constituyente que generamuchas expectativas, pero también muchas inquietudes. Elproceso constituyente en 138 preguntas y respuestas es unaherramienta de estudio y debate, escrito de la manera mássimple y directa, en base a las preguntas más frecuentes que sehan generado en los cabildos y asambleas ciudadanas, con el fi nde entregarle instrumentos de discernimiento al único soberano, el pueblo de Chile: ¿Qué debería incluir la nueva Constituciónpara cambiar el sistema de AFP? ¿Es factible nacionalizarrecursos como el agua vía una nueva Constitución? ¿De qué manera un cambio en la Constitución favorece un cambio almodelo neoliberal?

Sobre el proceso constituyente

Pregunta N°56. ¿Qué significa «proceso constituyente»?

«Proceso constituyente» es una expresión que se usa con diversos significados. Esto, por cierto, no es un problema, en la medida en que ellos sean claramente distinguidos y que cuando se utilice la expresión sepamos a qué nos estamos refiriendo.

En primer lugar, puede usarse de un modo que ya se nos ha aparecido, como sinónimo de «procedimiento constituyente», para hacer alusión a un procedimiento que es en principio apto para tomar una nueva decisión fundamental sobre la política, y que así se distingue de un procedimiento de reforma constitucional, que es apto para modificar el texto constitucional, pero no la Constitución. Discutimos las características generales de un procedimiento de reforma constitucional al responder la Pregunta 9 y por oposición a eso las de un procedimiento constituyente en la respuesta a la Pregunta 10.

En segundo lugar, hemos también hablado del proceso constituyente como el proceso de creación y acumulación de poder (la capacidad humana de actuar en concierto) hasta que alcance cantidad suficiente para tomar la decisión fundamental. Al respecto, véase las preguntas 5 y 6.

Por último, la expresión puede usarse para describir el itinerario fijado por el Acuerdo del 15 de noviembre y que está orientado a producir una nueva Constitución.Este es el sentido en el que la expresión será usada ahora, porque este es el tema de las preguntas que vienen a continuación.

Cuestiones generales sobre el proceso constituyente fijado

Pregunta N°57. ¿Cuál es el procedimiento fijado en el Acuerdo?

Conforme al Acuerdo, ahora convertido en reforma constitucional a través de la Ley 21200, promulgada el 23 de diciembre de 2019, el procedimiento constituyente comienza el 26 de abril cuando se realizará un plebiscito en el cual se llamará a los electores a responder dos preguntas. La primera es «¿Quiere usted una nueva Constitución?». A esta pregunta las posibles respuestas serán «Apruebo» o «Rechazo».

La segunda pregunta será «¿Qué tipo de órgano debiera redactar la nueva Constitución?» Las alternativas serán: «Convención Mixta Constitucional» (asamblea conformada en un 50% por constituyentes elegidos directamente y 50% por miembros del actual Congreso) o «Convención Constitucional» (asamblea conformada por 100% de constituyentes elegidos). Sobre el plebiscito de abril véase la Pregunta 62.

En caso de que respecto de la primera pregunta gane la opción «Apruebo», los integrantes de la convención respectiva (es decir, el 100% de la Convención Constitucional o el 50% de la Convención Mixta Constitucional) serán elegidos en octubre, con ocasión de la realización de la elección municipal. Sobre la Convención Constitucional, véanse las preguntas 73 y 84-86.

La convención resultante se instalará en diciembre de 2020 y tendrá un plazo de 9 meses (ampliable a un año) para producir una propuesta de nueva Constitución. La convención deberá decidir por dos tercios de sus votos el reglamento de su funcionamiento y el contenido de cada una de las reglas que contendrá la propuesta. Sobre el sentido de los 2/3 véanse las preguntas 87-92 y sobre la hoja en blanco véanse las preguntas 93-102.

La propuesta de Constitución elaborada por la convención deberá ser sometida a plebiscito. Si en el plebiscito dicha propuesta es ratificada, la nueva Constitución será promulgada y la Constitución de 1980 quedará derogada.

Si en el plebiscito la propuesta es rechazada, véase la respuesta a la Pregunta 67.

Pregunta N°58. ¿Es correcta la interpretación que dio Andrés Allamand al Acuerdo?

Andrés Allamand ha planteado varias opiniones en relación al Acuerdo, todas ellas orientadas a negarlo porque él estuvo en contra del mismo. En lo que ahora interesa, sostuvo que el quórum de 2/3 no implica que las cuestiones sobre las que no se logre acuerdo de 2/3 serán en consecuencia materias a ser reguladas por ley. Según Allamand, «si no hay acuerdo la convención fracasa, no hay plebiscito ratificatorio y rige la Constitución [de 1980]» (en La Tercera, 20 de noviembre de 2019) (también sostuvo que la convención debía votar en general al final; sobre esto véase la Pregunta 96).

Esto es incorrecto. La Constitución contiene decisiones fundamentales sobre la comunidad política, que porque son fundamentales queremos que no sean modificadas (fácilmente), y por eso, que no queden entregadas a la política normal (a la deliberación pública y a la regla de la mayoría). La interpretación de Allamand muestra que lo que él (y parte de la derecha) quiere, es decidir de antemano cuáles serán los contenidos que quedarán fuera de la política normal y eso evidentemente es una decisión no contenida en el Acuerdo. La correcta interpretación del Acuerdo, que por lo demás se sigue de entender que una Constitución es el conjunto de decisiones fundamentales de la comunidad política y no el conjunto de decisiones que un grupo quiere proteger unilateralmente de la política ordinaria, es que todo lo que no esté en la nueva Constitución será una materia a ser regulada por la ley. Y ello porque pasará a ser parte de los asuntos a ser decididos por los mecanismos políticos normales.

Los dichos de Allamand pueden no solo ser una interpretación incorrecta del Acuerdo, sino que también pueden entenderse como una amenaza de boicotear el Acuerdo. Por la vía de negar su aprobación a toda regla que se discuta, la derecha podría hacer fracasar la convención. Esto es posible pero improbable. Se trata de una amenaza que pareciera no ser creíble. Es difícil pensar que la derecha va a estar dispuesta a cargar con la culpa del fracaso de la convención y con las consecuencias que esto signifique, como un nuevo estallido social, pero aún más intenso. Lo mismo vale para la izquierda: el fantasma de Allamand, en el sentido de que la izquierda vote que no en bloque a todo para después «pasar máquina» modificando todo por mayoría simple, desconoce que el fracaso del proceso constituyente es un fracaso para todos.

Por otra parte, Allamand ha afirmado también que luego de ser aprobadas por 2/3 cada una de las reglas constitucionales, el texto constitucional requerirá otra vez de una aprobación en forma global de 2/3. Nuevamente, esta idea descansa sobre supuestos que no se condicen con el trayecto político probable de la convención. Es probable que en la convención las fuerzas políticas negocien y discutan constantemente sobre las reglas a ser incluidas. El veto recíproco las habilita a eso. El resultado de ese proceso y de las votaciones particulares va a ser el texto constitucional aprobado. Dar un poder de veto final a una de las partes, que tendría como consecuencia volver a la Constitución de 1980, es una idea absurda porque niega el contenido esencial del Acuerdo: que los constituyentes elaboraran una nueva Constitución sobre una «hoja en blanco», es decir, sin que ninguno tenga una opción de volver a la Constitución de 1980 para vetar todo el proceso en caso de que algunos resultados no le gusten. Con esa afirmación, Allamand está reclamando para la derecha un poder unilateral de veto: si no les gustan las decisiones contenidas en el nuevo texto, ellos negarán su aprobación a dicho texto, haciendo fracasar la posibilidad de que haya una propuesta de nueva Constitución que pueda ser presentada a la ciudadanía y sometida a plebiscito.

El Acuerdo del 15 de noviembre

Pregunta N°59. ¿Fue el Acuerdo del 15 de noviembre hecho en una «cocina»?

La idea de la «cocina» en la política chilena surgió en medio de la discusión por la reforma tributaria que proponía el segundo gobierno de Bachelet, cuando un grupo de senadores oficialistas y opositores acordaron a puertas cerradas (¡en la casa del senador Allamand!) un protocolo que contenía ideas contrarias al proyecto del gobierno y que, por tanto, cambiaba el rumbo original de la reforma. Ante las críticas a dicho acuerdo, el entonces senador Andrés Zaldívar, actor importante en su negociación, respondió que «en estas cosas no todo el mundo puede estar en la cocina, ahí muchas veces está el cocinero con algunos ayudantes, pero no pueden estar todos, es imposible» (en El Mercurio, 14 de julio de 2014). El significado de la «cocina», entonces, es el de un acuerdo que excluye a buena parte de los afectados y que termina la discusión sobre una reforma consiguiendo los votos necesarios para su aprobación, pero abandonando su contenido original transformador.

En este sentido, el Acuerdo del 15 de noviembre no fue hecho en una «cocina». Es un acuerdo, por cierto, pero uno que no niega lo importante, lo que se demandaba por la ciudadanía movilizada: la posibilidad de una nueva Constitución. Como veremos en la Pregunta 60, el Acuerdo sí genera las condiciones para deshacernos de la Constitución de 1980 y elaborar una nueva Constitución.

Pregunta N°60. El Acuerdo de una nueva Constitución celebrado por los parlamentarios y que consagra un quórum de 2/3 para la aprobación de los nuevos preceptos constitucionales, ¿genera las condiciones procedimentales para una Constitución legítima?

Sí, las genera. Como veremos en detalle más adelante en la Pregunta 87, el quórum de 2/3 no es una trampa que impida la elaboración de una nueva Constitución. La razón es que el quórum de 2/3 parte sobre una «hoja en blanco» (véase la Pregunta 88) y no sobre la Constitución de 1980, lo que significa que el quórum de 2/3, a diferencia de lo que ha ocurrido en todas las reformas constitucionales de los últimos 30 años, no le da a la derecha un veto que permita que las reglas de la Constitución de 1980 permanezcan si ella no da su aprobación (es decir, el Acuerdo remueve una de las dos condiciones que conjuntamente definen un procedimiento de reforma constitucional y entonces crea un procedimiento constituyente, conforme a lo explicado en las preguntas 9 y 10). Lo que sucederá si no hay acuerdo para aprobar una regla constitucional, es que ésta no formará parte de la nueva Constitución y, por tanto, la Constitución quedará, en esta parte, «en blanco» (lo que significa que no incluirá por defecto las reglas de la Constitución de 1980). Es importante adelantar aquí que el hecho de que ciertas cuestiones no alcancen el quórum de 2/3 y, por ende, no puedan estar en la Constitución significa que ellas quedarán sujetas a la política normal, esto es, a la deliberación pública y a la regla de la mayoría. Serán materias que, en otras palabras, podrán ser reguladas por ley.

El quórum de 2/3, entonces, no es una trampa que le permita a la derecha que las reglas de la Constitución de 1980 permanezcan. Ahora bien, sin duda el quórum de 2/3 que se requiere para aprobar cada una de las reglas que estarán en la nueva Constitución es alto (y eso será un problema, según lo explicado en la respuesta a la Pregunta 89), pero en vez del veto unilateral del que ha gozado la derecha en estos 30 años, ese será un veto recíproco que tendrán todas las partes (todas las que alcancen 1/3 más 1 en la Convención). Así, por ejemplo, con este quórum, si bien es difícil que exista un derecho al aborto (porque la derecha no dará su aprobación) también es difícil que se reconozca titularidad del derecho a la vida desde la concepción (ya que la izquierda no dará su aprobación). Lo más probable, es que solo habrá acuerdo para una declaración que establezca que las personas son titulares del derecho a la vida. El derecho de la mujer a abortar o su prohibición será materia de ley (tal como lo es hoy). Difícil es también que se produzca un acuerdo de 2/3 para que exista un derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de las aguas, como le gustaría a la derecha. Pero quizá tampoco estarán los 2/3 para que la nueva Constitución prohíba la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento. Lo que sucederá, entonces, es que será la ley (y por tanto, una reforma al Código de Aguas) la que decida la configuración jurídica de los derechos de aprovechamiento.

¿Y qué pasará con los derechos sociales?, podría preguntarse uno ahora. Ciertamen...

Índice

• Presentación
• Sobre el concepto de «Constitución» y otros relacionados
• Sobre la Constitución tramposa y sus trampas
• Sobre el proceso constituyente de Bachelet
• Sobre la representación política
• Sobre el proceso constituyente
• Sobre la nueva Constitución