Cuestiones fundamentales de derecho penal económico. Parte general y parte especial

Gomez Carlos, Carlos Gomez

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2012
• ISBN del libro electrónico: 9789587720983
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Human Rights

Este libro es una de las obras más completas que se haya escrito sobre el Derecho penal económico. La selección y organización de los artículos aquí reunidos permite al lector introducirse tanto en los conceptos básicos como en la discusión actual sobre estos temas. En efecto, en la parte general de este trabajo se analizan en profundidad aspectos centrales del Derecho penal empresarial, y la posibilidad de configurar dogmáticamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, o la imputación de responsabilidad individual en el marco de las estructuras empresariales, todo desde una perspectiva normativista. Además, en su parte especial, esta compilación ofrece un estudio de diferentes tipos penales relacionados con la actividad empresarial, tales como la administración desleal y la necesidad de su tipificación independiente en la mayoría de los códigos hispanoamericanos, o el lavado de activos derivado del pago de honorarios profesionales realizado por los clientes a sus abogados.

PARTE ESPECIAL

CRISIS FINANCIERA Y RETRIBUCIÓN DE DIRECTIVOS:
¿TERRENO ABONADO PARA SU CUESTIONAMIENTO
PENAL POR VÍA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL?

I. INTRODUCCIÓN

1. Parece existir un cierto consenso respecto de la afirmación de que la crisis económico-financiera del año 2008 ha "sacudido" los cimientos del sistema financiero moderno. si bien las repercusiones futuras son extraordinariamente difíciles de predecir, da la impresión de que existe una parcela de vida societaria que sufrirá un cambio estructural: la remuneración de los administradores -o, más exactamente, la retribución de los ejecutivos/directivos (executive compensation)-{355}. Ciertamente, como se referirá brevemente a continuación, no son recientes las críticas contra las remuneraciones efectuadas a los directivos. Sin embargo, los duros reproches que en tiempos actuales pueden advertirse en la literatura especializada y no especializada -o, en fin, en los medios de comunicación en general- permiten aventurar un giro copernicano definitivo en la forma y el contenido de su retribución. No en vano, son sobradamente conocidas la medidas de la "administración Obama" en las empresas que han disfrutado de una inyección de capital por parte del Estado estadounidense: un tope en la remuneración de éstos (executive compensation cap) de quinientos mil dólares y la imposibilidad de ejercitar sus stock-options mientras no se haya devuelto al gobierno de los Estados Unidos todo el capital inyectado. En definitiva, la especial coyuntura del momento, insólita desde hace décadas, puede provocar una mirada retrospectiva conforme a criterios prospectivos. Es decir, puede existir la tentación de evaluar -incluso jurídico- penalmente- remuneraciones pasadas sobre la base de criterios de futuro. Los ejemplos en el momento de cerrar este trabajo proliferan.

2. A este respecto son, al menos, dos los casos relevantes que se encuentran en plena efervescencia en el momento de cerrar este trabajo. El primero es el conocido caso de las remuneraciones de los ejecutivos de AIG por el año 2008 -es decir: el año en el que tuvo que ser intervenida la empresa para evitar su bancarrota y que arrastrara así a todo el sistema financiero mundial{356}-. Así, son notorias las importantes dificultades a las que se enfrenta Edward Liddy, nuevo presidente de American Internacional Group (AIG) -cuyo ochenta por ciento pertenece ahora al Estado norteamericano- respecto de los bonus acordados para el año 2008 antes de la intervención. En este sentido, el apuntado miembro del consejo de administración se encuentra en la diatriba de no pagar los 150 millones de dólares que debe recibir el departamento de productos financieros de AIG -incumpliendo los contratos firmados- o pagarlos y exponerse a posibles reacciones adversas de los medios de comunicación -y, quizás, de la propia administración Obama-. No es casualidad que el Ministerio de Justicia de dicho país esté examinando de cerca dichos pagos de cara a determinar posibles responsabilidades -incluidas las penales- y plantear fórmulas alternativas para recuperar dichos importes.

3. El otro caso de relevancia pública se centra en el cobro anticipado de bonus del 2008 en el conocido banco de inversión Merrill Lynch, cuando fue absorbido por el Bank of America. En marzo de 2009 un juez de Manhattan obligó a esta última entidad a remitir al fiscal general de Nueva York una lista con todos los directivos que recibieron dichos pagos justo antes de la absorción. En enero de 2009, el antiguo Chief Executive Officer ( ceo) John A. Thain fue citado para declarar ante el fiscal general, cita a la cual no acudió aludiendo que se trataba de información confidencial. Sin embargo, debido a que se trata de una investigación de carácter penal, el juez finalmente ha obligado a la entidad a revelar dicha información, considerando que no puede ampararse en la normativa de protección del secreto empresarial -Trade Secret Protection-. Sin duda, cuando estas páginas vean la luz, la investigación habrá dado importantes pasos.

4. En cualquier caso, como ya se ha indicado, "llueve sobre mojado". Y es que el cuestionamiento de las remuneraciones de los administradores, especialmente los de las sociedades cotizadas, no es tema novedoso, sino, más bien, recurrente{357}. La existencia de remuneraciones consideradas "excesivas", no ya por el público en general, sino por académicos sumamente cualificados, ha sido objeto de un mar de publicaciones{358}. Así, por ejemplo, interesa destacar el ilustrativo trabajo que se publicó a comienzos de los noventa en el que se parodia, de alguna manera, a uno de los mayores bestsellers de los ochenta sobre la excelencia del management empresarial -el clásico de la literatura empresarial de Tom Peters y Robert Watermann In Search of Excellence{359}, verdadero manual para los ejecutivos de la época-: el conocido libro de Graef Crystal titulado In Search of Excess{360}, que daba cuenta, entre otras muchas cuestiones, de los ratios existentes entre la retribución media de los empleados de una empresa en Estados Unidos y la de su máximo ejecutivo -por aquel entonces era de 150 a 1-. Y se debe hacer hincapié en el "por aquel entonces", ya que en el año 2004 era del entorno de 535 a 1[7].

5. Si bien lo que acaba de apuntarse resulta un topos característico del estudio empresarial, y su correspondiente vinculación con el derecho societario se arroja cuando menos evidente, lo cierto es que en tiempos recientes el núcleo de la cuestión ha llegado al terreno jurídico-penal de la mano de diversos casos, sobradamente conocidos. Así, tanto el caso Mannesmann en Alemania{361} como el caso BSCH en España{362} han tratado, de manera más o menos directa, la posible remuneración "abusiva" -como apunta Gómez Benítez{363}- de los administradores y, sobre todo, el ámbito de discrecionalidad del que goza el consejo de administración a la hora de fijar dichas remuneraciones. En concreto, la discusión se ha centrado, fundamental aunque no exclusivamente, en la posibilidad de conceder ciertos "bonus" -"appreciation awards" o "Anerkennungspremie"- y pensiones de jubilación en reconocimiento a la labor desempeñada por ciertos miembros del consejo de administración.

6. En este contexto, además de en muchos otros, se han desarrollado en Estados Unidos las instituciones de la business judgment rule y el pay for performance{364}. Conforme a la primera, se concede un margen de discrecionalidad a los miembros del consejo de administración para que puedan adoptar decisiones que afecten al normal funcionamiento de la empresa. Esa discrecionalidad resulta decisiva para determinar si un tercero puede entrar a revisar dicha decisión o si, por el contrario, se debe considerar que el "buen juicio" empresarial que haya llevado a cabo el consejo de administración no puede ser alterado por otras instancias. Por su parte, la segunda institución referida se convierte en decisiva para otorgar justificación material a la remuneración a los administradores, de tal manera que no resultan justificadas aquellas retribuciones percibidas por el ejecutivo que no se correspondan con una contraprestación por parte de éste -a través de su "performance"- a favor de la empresa.

7. Pues bien, en las reflexiones que siguen a continuación se examinará brevemente el conflicto de interés subyacente en la remuneración de los administradores (infra, ii), conflicto que, per se, no tiene que comp ortar ninguna relevancia penal, sino ser parte de la actividad empresarial diaria. A continuación, se apuntarán los dos preceptos del Código Penal español que, ya por vía legislativa, ya por vía jurisprudencial permiten incardinar potencialmente este tipo de conflictos de interés en la órbita jurídico-penal (infra, iii), detallando una concepción que permita armonizar adecuadamente la esencia y la practicidad de la administración desleal. Finalmente, reconociendo un necesario margen de discrecionalidad a la toma de decisiones empresariales por parte de los administradores -incluida la remuneración-, se realizarán algunas reflexiones sobre los límites que razonablemente pueden trazarse de la mano de las dos instituciones referidas y su reflejo en los casos Mannesmann y BSCH -pensiones y bonus- así como en el caso Brocade Communicat...

Índice

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