Derecho y Argumentación

Manuel Atienza

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2010
• ISBN:
  9789587105148
• Categoría: Política y relaciones internacionales
• Categoría: Política social

Atienza presenta en esta obra un esquema general que puede servir de guía para edificar una teoría de la argumentación jurídica y aplica a un caso concreto, el del autoconsumo de drogas, algunos de sus planteamientos teóricos. Este texto pone en evidencia que la argumentación jurídica está conectada con la búsqueda, el desarrollo y la mejora de los procedimientos destinados a la resolución pacífica de los conflictos sociales.

CAPITULO II

SOBRE LOS LIMITES DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

EL CASO DEL AUTOCONSUMO DE DROGAS

1. Introducción

En mayo de 1994, la Corte Constitucional colombiana (sentencia N° 221 de ese año) declaró inexequibles (nulos) varios artículos de la Ley 30 de 1986 que tipificaba como delito el auto-consumo de estupefacientes. La sanción (que podía llegar hasta arresto de un año y multa de hasta un salario mínimo mensual o bien consistir en internamiento "en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación") se imponía a quien "lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal" (art. 51); y se consideraba como dosis para uso personal: "la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos" (art. 2°, apartado j).

Esa decisión, cuya relevancia es manifesta, resultó enormemente polémica. Para muchos sectores de la opinión pública colombiana -incluyendo aquí a una buena porción de la "comunidad jurídica"-, el fallo resultó simplemente inaceptable. Ello explica seguramente que el gobierno de la época reaccionara contra la sentencia anunciando la convocatoria de un referéndum con el objeto de modificar los artículos de la Constitución esgrimidos por la Corte para sustentar su fallo (lo que finalmente no tuvo lugar). O que, dentro del propio tribunal, la minoría de magistrados discrepantes (cuatro de los nueve que integraban la Corte) suscribieran un "salvamento de voto a la sentencia" en términos particularmente duros. En él no se limitaban a mostrar por qué, en su opinión, las normas en cuestión no se oponían a la Constitución, sino que consideraban que esa decisión ponía en peligro, entre otras cosas, "la pacífica convivencia ciudadana": el fallo -que se dio a conocer antes de publicada la fundamentación de la sentencia y de la opinión disidente- "ha suscitado en todos los estamentos de la sociedad -señalaban los magistrados discrepantes- una previsible y a nuestro juicio justificada reacción de inconformidad y rechazo". Además, consideraban que la sentencia contenía "una motivación que bien puede calificarse de ingenua y anacrónica a la vez", que "sólo refleja la concepción de liberalismo individualista decimonónico, sostenedor del desueto 'Estado gendarme' del laissez faire-laissez passer, desconociendo en absoluto la evolución ideológica, política y económica experimentada por el liberalismo contemporáneo". E incluso que las razones que pretendían fundamentar el fallo no serían ya de orden jurídico, sino de carácter puramente moral y político, lo que, de alguna forma, explica que concluyeran su argumentación con el "reconocimiento" (asombroso si no se considerara el anterior contexto) de que "la decisión de los cinco magistrados que formaron la mayoría se adoptó en ejercicio pleno de claras facultades constitucionales".

El interés de la sentencia para la teoría de la argumentación jurídica radica, pues, en que la misma parece suscitar un doble problema: el primero, de carácter interno, concierne a la corrección o no de la argumentación en cuanto tal (tanto de la opinión mayoritaria como de la desidente); y el segundo, de carácter externo, no es otro que el de los límites de la argumentación jurídica. En el primer caso, se trata de evaluar la fuerza de los distintos argumentos utilizados por unos y otros; en el segundo, de determinar qué vale como un argumento jurídico, dónde termina la argumentación jurídica y empieza la de carácter moral y/o político.

2. Un examen de la argumentación de la Corte

2.1 Por suerte, la fundamentación de la sentencia obedece a una estructura argumentativa muy clara. Dado que los artículos de la ley en cuestión parecen encontrar apoyo en el artículo 49 de la Constitución colombiana que establece que "toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad", la Corte se plantea en qué forma hay que interpretar esa disposición (y, en consecuencia, los artículos de la ley) que, en principio, vendrían a establecer un deber para consigo mismo, lo que significaría transgredir "fronteras que ontológicamente le están vedadas" al Derecho: cabría hablar de deberes morales frente a uno mismo, pero no de deberes jurídicos. Según el tribunal, existen tres posibilidades hermenéuticas: 1) considerar que se está tomando en cuenta la situación de otras personas a quienes la conducta del sujeto puede afectar (es decir, en realidad se trataría de deberes hacia con otros); 2) entender que las normas obedecen a un paternalismo que la Corte considera injustificado: el Estado colombiano "se asume dueño absoluto de la conducta de cada persona, aun en los aspectos que nada tienen que ver con la conducta ajena"; 3) interpretar que se trata de "un mero deseo del constituyente llamado a producir efectos psicológicos que se consideran plausibles", pero "sin connotaciones normativas" y "en modo alguno generador de un deber jurídico genérico, susceptible de plasmarse en la tipificación de una conducta penal". Ahora bien, puesto que las dos primeras posibilidades son, en opinión del tribunal, inaceptables, sólo queda, como única interpretación plausible, la tercera. Y esa interpretación, unida fundamentalmente al artículo 16 de la Constitución que consagra el Derecho al "libre desarrollo de la personalidad", es lo que lleva a la Corte a considerar inconstitucionales los artículos de la ley de 1986 que tipificaban como delito el consumo de drogas (reconociendo, por otro lado, la constitucionalidad del que fijaba las dosis que deberían considerarse como autoconsumo).

2.2 Pero veamos las cosas con más detalle, a partir del siguiente esquema de la justificación de la sentencia que desarrollaré en lo que resta de este apartado:

Para que tal esquema resulte comprensible conviene efectuar algunas aclaraciones preliminares{14}, son las siguientes:

a) En el diagrama, los vectores representan la relación de "ser un argumento en favor de"; cuando esa relación es deductiva -lo es en su tramo final-, se indica con una doble línea; igualmente, se señala con un arco el caso en que lo que funciona como argumento es el conjunto de las dos o más ramas que convergen ahí (si no existe ese arco, cada una de las ramas representa un argumento).

b) La combinación de una letra minúscula y una o más mayúsculas representan los diferentes pasos del proceso argumentativo. Sin entrar en muchos detalles, diré que la minúscula representa un contenido proposicional y la mayúscula el tipo de acto de lenguaje efectuado (lo que deriva de ver la argumentación como un acto de lenguaje complejo); en el esquema, P representa la pregunta con que se abre el proceso argumentativo; R, la respuesta final; Q, una cuestión que se formula en el transcurso de la argumentación; S, una suposición; A, una aserción; y N, una negación. Las letras, pues, deben leerse así:

Pa: ¿son inconstitucionales los artículos de la ley de 1986 que establecen la punición del autoconsumo de drogas (con la excepción de la definición del autoconsumo)?;

Ab: el artículo 49 de la Constitución colombiana no puede entenderse en el sentido de que establece o justifica un deber consigo mismo;

Qc: ¿cómo han de interpretarse esos artículos de la ley y el artículo 49 de la Constitución?{15};

Sd: supongamos que se trata de un deber hacia con otros;

Se: supongamos que se trata de un deber paternalista;

Sf: supongamos que (el art. 49 de la Constitución) no es una norma, sino un simple deseo;

Qg: ¿sería un deber hacia los próximos?; Qh: ¿sería un deber para con la comunidad?;

Qi: ¿sería un deber que deriva del peligro potencial que existe para terceros?;

Ng: no es un deber hacia los próximos;

Nh: no es un deber para con la comunidad;

Ni: no es un deber que derive del peligro potencial que existe para terceros;

Nd: no es un deber hacia con otros;

Ne: no es un deber paternalista;

Af: (el art. 49) es la plasmación de un deseo, no una norma;

Qj: ¿cómo debe interpretarse el principio de libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la Constitución)?;

Ak: el art. 16 de la Constitución prohíbe castigar penalmente conductas que no supongan un daño para otro;

Ra: los artículos de la Ley de 1986 son inconstitucionales.

c. Finalmente, cada combinación de un número y una letra representa un argumento concreto que sustenta la realización de un paso argumentativo (o de lo afirmado, negado, etc., en el paso). Esto lo veremos con más detalle en lo que sigue.

2.3

2.3.1 (1b) es el argumento antes indicado, según el cual, y por razones ontológicas, el Derecho no puede regular tipos de conducta que no supongan algún grado de interferencia en la conducta ajena. Sobre esto se volverá más adelante.

2.3.2 El tribunal rechaza, en uno de sus pasos argumentativos [(Sd)-(Nd)], que la ley en cuestión (y el art. 49 de la Constitución) puedan ser interpretados como la plasmación de un deber hacia otras personas. Para ello, examina tres formas posibles de entender ese deber para con otros, pero que considera inaceptables, puesto que:

a) Si se considera que es un deber hacia con las personas próximas al drogadicto (Qg), entonces:

-quien no tiene allegados no podría cometer ese delito, lo que resultaría absurdo (1g);

-el castigo no serviría para otra cosa que para acrecentar el dolor de los allegados, lo que resulta igualmente absurdo (2g).

b) Si se considera que es un deber hacia toda la comunidad (Qh), entonces:

-los ya marginados e irrecuperables socialmente ("egoístas irredentos", "misántropos irreductibles", etc.) no podrían cometer el delito, pues la sociedad no tendría nada que perder aquí; lo cual resulta obviamente absurdo (1h);

-tendría que prohibirse también el consumo de sustancias nocivas como el tabaco, o las grasas que aumentan el colesterol y propician enfermedades coronarias, lo que no es el caso (2h).

c) Si se considera que es un deber que deriva del peligro potencial que para otros supone el consumo de drogras (Qi), entonces:

-la ley establecería una discriminación entre el consumo de drogas y el de alcohol, carente de fundamento (1I);

-un sistema penal liberal y democrático no puede castigar penalmente conductas meramente peligrosas: "a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace" (2I).

2.3.3 Tampoco puede aceptarse que se trate de una norma que refleja un paternalismo de Estado [(Se)-(Ne)]/ puesto que:

a) Esa interpretación iría en contra de "la filosofía que informa la Carta Política del 91 [que] es libertaria y democrática y no autoritaria y muchos menos totalitaria" (1e).

b) Pretender que el Estado conoce mejor que los súbditos lo que conviene a sus propios intereses supondría "la negación de la libertad individual, en aquel ámbito que no interfiere con la esfera de la libertad ajena" (2e).

2.3.4 En favor de la tercera interpretación [que el art. 49 de la Constitución representa simplemente un deseo, y no una norma (Af)], juegan los siguientes argumentos:

a) El rechazo de las dos interpretaciones anteriores (1f).

b) El hecho de que no sería posible hablar aquí de pretensor de este deber, pues, de acuerdo con la filosofía liberal que inspira a la Constitución: "sólo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos pueden ser jurídicamente exigibles (2f); a su vez, (2f) puede entenderse como una concreción de (1b).

2.3.5 Finalmente, veamos de qué manera el art. 16 de la Constitución [el paso de (Qj) a (Ak)] presta apoyo a la tesis de la inconstitucionalidad de los artículos de la ley que sancionan el consumo de droga. Los argumentos serían aquí los siguentes:

a) El derecho al "libre desarrollo de la personalidad" tiene como límite -establecido por el propio art. 16- "los derechos de los demás y el orden jurídico". Ahora bien, por "orden jurídico constitucional": "el legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquellas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución" (1j).

b) Los artículos que sancionan el consumo de drogas van en contra del "espíritu" de la Constitución, porque se trata de una Constitución liberal que viene a recoger el primer principio de la justicia de Rawls, de manera que "es en función de la libertad de los demás y sólo de ella que se puede restringir mi libertad" (2j). Aquí debe señalarse que el argumento en favor de (Ak) viene dado por el conjunto de (1j) y de (2j); y que (2j) está también sustentado por (2f) y por (1b).

c) Considerar a la persona como autónoma (como lo hace la Constitución) implica que "los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos". Cada cual tiene derecho a elegir su propio plan de vida, aunque los demás no lo compartan: el gobernante no puede interferir en esa decisión "mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro" (3j).

d) "Que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiera con la autonomía de los otros" forma parte del "interés común" de una concepción personalista de la sociedad como la que se contiene en la Constitución colombiana (4j).

2.3.6 En conclusión, cabría decir que el fallo del tribunal se justifica, en último término, en dos (o, si se quiere, tres) tesis interpretativas:

a) El artículo 49 de la Constitución no es una norma, sino un deseo (Af).

b) El artículo 16 de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que prohíbe que conductas que no supongan daño para otro puedan ser tipificadas como delito (Ak).

c) Los artículos de la ley de 1986 declarados inconstitucionales pretendían castigar penalmente conductas que no suponían daño para un tercero (Nd){16}.

3. La argumentación disidente

3.1 La argumentación de los magistrados que suscribieron e...