Teoría del Derecho: identidad y transformaciones

Alejandro Vergara

• Editorial: Ediciones UC
• Año: 2019
• ISBN del libro electrónico: 9789561423992
• Categoría: Law
• Categoría: Law Theory & Practice

En estas páginas, mediante breves artículos de doctrina o comentarios a decisiones legales o jurisprudenciales, el autor expone el perfil del derecho neomoderno y sus expresiones. En ese marco, destaca el rol del jurista, como observador social y también como generador de ciencia jurídica, en la discusión de muy diversas materias de relevancia pública. Se sitúan allí –entre muchas otras materias– la debida atención a las fuentes del derecho democrático, el resguardo de la corrección en los procesos legislativos, la atención a la jurisprudencia y a los principios que ésta crea, la conducta de los juristas en una sociedad democrática y el fomento a una sana circulación de ideas en los debates jurídicos. En ese marco, este libro se inscribe como un aporte relevante a la comprensión de los nuevos paradigmas jurídicos.

CUARTA PARTE

CRÍTICA DOCTRINARIA Y PAPELES VARIOS

§ 11. CRÍTICA DOCTRINARIA: RECENSIONES

I. RECENSIÓN A: VISIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO, DE HANS KELSEN, DE CARLOS JOSÉ ERRÁZURIZ MACKENNA (PAMPLONA, EDICIONES UNIVERSIDAD DE NAVARRA, 1986)116

I. El libro de Errázuriz Mackenna, a primera vista, viene a presentarse como uno más dentro de la abundantísima producción jurídica en tomo a la figura de Hans Kelsen, quien, entre otras cosas, se ocupó de una reflexión vital para toda ciencia, como es la de volverse sobre sí misma y preguntarse por su propia actividad: es la llamada “teoría del método”.

Esta reflexión ha sido desarrollada principalmente por juristas alemanes desde el siglo pasado. Savigny, el fundador de la Escuela Histórica del Derecho en los albores del siglo XIX, señalaba a los institutos jurídicos como el punto de partida y la base del desarrollo jurídico. Durante ese siglo, la Ciencia del derecho recibiría el aporte de la llamada “jurisprudencia de los conceptos”, iniciada por Puchta, quien elabora una pirámide (“genealogía de los conceptos”) para explicar el fenómeno jurídico. Ihering realizó aportes de la mayor importancia, en tanto creador de un método histórico-natural, realizando un giro hacia una concepción pragmática de la jurisprudencia. Debe recordarse, de igual modo, las aportaciones de Windscheid, Binding, Wach, en fin, Kohler.

En el segundo tercio del siglo XIX el positivismo, como movimiento espiritual, se apoderaría de todas las ciencias, pretendiendo desterrar toda metafísica y limitar la ciencia únicamente a los hechos y a sus leyes observadas empíricamente. En este contexto, y dentro de la ciencia jurídica, se ubican los intentos positivistas de Heck, Stoll, Bülow, Kantorowicz, Isay, Ehrlich, Jerusalem y, por cierto, de Ihering (en la segunda época de su pensamiento) y de Kelsen.

Fue precisamente Kelsen, el último de los grandes positivistas, quien reaccionó violentamente en contra de la concepción de que la verdadera Ciencia del derecho es la sociología jurídica, revitalizando los esfuerzos para una reflexión metódica de esta ciencia. Elaboró así su Teoría pura del derecho, que representa, como ha dicho Larenz, el más grandioso intento que ha visto nuestro siglo de fundamentar la Ciencia del derecho como ciencia.

Hoy en día, nadie con algún conocimiento de la ciencia jurídica ignora los principales planteamientos de Hans Kelsen, cuya elaboración de una Teoría pura del derecho le ha dado efectivamente más notoriedad que a cualquier otro jurista de este siglo. Es ya, podría decirse, todo un clásico de la ciencia jurídica. Es tan cierto lo afirmado que casi todos quienes escriben de cualquier tema alguna vez tratado por Kelsen, al parecer sienten la obligación, para bien o para mal, de citarlo, de apoyar o rebatir sus tesis. No obstante, como lo ha puesto de manifiesto Federico de Castro, a pesar de ser tan citado, apenas se lee ni se estudia su doctrina, y normalmente se la vulgariza, reproduciendo mal sus aspectos principales o, en fin, se le reduce a una serie de dichos tópicos. En este orden de ideas, se acusa a Ortega y Gasset de criticar duramente a Kelsen sin haber visto siquiera la cubierta uno de sus libros. En efecto, según Ortega, en Una Interpretación de la Historia Universal, “el derecho no se funda últimamente en algo, a su vez, jurídico, como pretendía la extravagancia de Kelsen…”. Agrega que “la teoría del derecho de Kelsen, que se han empapuzado los juristas y filósofos de todo el mundo, solo podía terminar donde ha terminado: con una palinodia” (Vid. Obras Completas, T. IX, Madrid, 1971, p. 144). La verdad es que a primera vista salta lo apasionada e injustificada (en cuanto a que no aporta fundamentos serios de rechazo) de esta crítica de Ortega.

Obviamente Kelsen ha sido objeto de otros intentos críticos más serios y contundentes en los años posteriores a su obra. Pero ofrecer de ello un panorama aquí es imposible.

Por lo anterior, todo aporte científico sobre la obra de Kelsen es de por sí algo que debe celebrarse; aún más cuando se realiza con rigor, recurriendo críticamente a las fuentes directas de su pensamiento. Es el caso del libro que reseñamos, tesis doctoral del abogado chileno Carlos José Errázuriz Mackenna, quien anteriormente deslumbró con su Memoria de prueba La ley meramente penal ante la Filosofía del derecho (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, 273 pp.).

II. Exposición de la Teoría pura. Esta visión crítica está dividida en dos partes: la primera se dedica a la “exposición” de la Teoría pura, y es la más amplia (pp. 17-423); la segunda es la “crítica” de la Teoría pura (pp. 425-571). Termina la obra, en un epílogo, con un “Balance crítico” de la Teoría pura (pp. 573-581), en que son resumidas las principales conclusiones de esta excelente visión de la obra de Kelsen.

Al comienzo de la primera parte, junto con señalar importantes rasgos de la personalidad intelectual de Kelsen, parte el autor poniendo de manifiesto la utilidad de una exposición previa de la Teoría pura, con el fin de apreciar las sucesivas transformaciones que Kelsen no cesó de introducir en su teoría hasta el fin de su vida; y, además, con el interés de investigar el grado de coherencia interna, que, en el curso de sus transformaciones, logra la Teoría pura. Se nos muestra, además, cómo en Kelsen cristalizan claramente dos coordenadas jurídicas y filosóficas: positivismo jurídico y neokantismo, en donde se encuadra toda la empresa intelectual del gran maestro.

La obra, en esta primera parte, contiene una brillante exposición de la Teoría pura, muchas veces adelantando, con acierto, algunas líneas críticas que serán desarrolladas en la segunda parte. Esta exposición, que tiene la virtud de ser muy clara y precisa, se realiza de acuerdo con el orden sistemático seguido en la segunda edición en alemán de la obra más celebrada de Kelsen: Teoría pura del derecho (Reine Rechtslehre. Mit eimen Anhaug: das Problem der gerechtikgeit, Zweite, Vollstanding, neu bearbeilete und crueiterte Auflage, Franz Deuticke Verlag, Viena, 1960). De esta obra, que según Norberto Bobbio puede ser considerada como la última expresión del pensamiento de Kelsen, existe solo una traducción al español (Teoría pura del derecho, Trad. esp. de Roberto Vernengo, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983). La primera edición de la Teoría pura del derecho apareció en alemán en 1934, de la cual existe una versión española del mismo año. No obstante, la más manejada, por largos años (y quizás hasta hoy), es la versión francesa de 1953, obra más breve y traducida al español en 1960 (en el momento que Kelsen publicaba su 2ª edición en alemán) y que ha sido objeto de numerosas reimpresiones.

Se logra, en esta primera parte, una visión global del pensamiento de Kelsen, recurriendo a la gran mayoría de sus obras, lo que le permitirá al autor enfocar las diferentes líneas críticas y análisis a los planteamientos kelsenianos. Mediante este procedimiento es posible visualizar (podríamos decir “desde...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• ÍNDICE GENERAL
• PRÓLOGO
• INTRODUCCIÓN. FUENTES DEL DERECHO DEMOCRÁTICO Y NEOMODERNIDAD
• PRIMERA PARTE. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO DEMOCRÁTICO
• SEGUNDA PARTE. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO DEMOCRÁTICO
• TERCERA PARTE. LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO DEMOCRÁTICO
• CUARTA PARTE. CRÍTICA DOCTRINARIA Y PAPELES VARIOS