Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

Marta Cervera Martínez

• Editorial: Aferre Editor S.L.
• Año: 2020
• ISBN del libro electrónico: 9788412219951
• Edición: 1
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho civil

Esta obra tiene por objeto analizar, desde un punto de vista práctico, la regulación de los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal. La nueva regulación legal supone una mejora sustancial de la Disposicion Adicional 4° de la vieja norma. La decisión del legislador de incluir un libro completo para los institutos preconcursales supone un avance en claridad y precisión. Las nuevas formas son paso previo a reformas de mayor calado, exigidas por el derecho comunitario. El libro plantea una aproximación útil, clara y didáctica a un procedimiento complejo, de gran trascendencia para compañías en situación de insolvencia. Ante las incertidumbres económicas generadas por el coronavirus esta obra aborda los elementos formales y materiales necesarios para refinanciar las deudas de grandes y medianas empresas.

Capítulo III

Acuerdos colectivos de refinanciación

1. Requisitos del acuerdo colectivo de refinanciación

El artículo 598 TRLC enumera cuatro requisitos que deben reunir los acuerdos de refinanciación colectivos, los cuáles se corresponden con los previstos en el antiguo artículo 71 bis LC.

Podemos hablar de dos grupos de requisitos, por un lado los materiales (art. 598.1.apartado 1º y 2º) y por el otro los formales (art. 598.1.apartado 3º y 4º).No apreciamos novedades reseñables en los cuatro requisitos de los acuerdos de refinanciación colectivos que se enumeran por este orden: (i) plan de viabilidad, (ii) contenido del acuerdo, (iii) quórum mínimo con la certificación del auditor y (iv) la constancia en instrumento público.

Se introduce en el apartado 2 del artículo 598 TRLC una enumeración de los documentos que deben ir junto al acuerdo incorporado al instrumento público donde se formalice aquél, y en el apartado 3 la referencia a que el instrumento público se considera como documento sin cuantía a los efectos de determinación de los honorarios del notario que lo autorice. Esta referencia la encontrábamos en la Disposición Adicional Quinta29 de la anterior norma.

1.1. Requisitos materiales: Plan de viabilidad y contenido mínimo.

Los requisitos materiales los encontramos en el artículo 598.1.1º y 2º TRLC referidos al plan de viabilidad y al contenido mínimo del acuerdo.

El acuerdo de refinanciación colectivo debe ser un acuerdo en virtud del cual se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de la fecha de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas que se extingan, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos afirmar que los acuerdos de refinanciación protegidos por la norma concursal son aquellos que tienen un contenido conservativo, y no liquidativo, de ahí la exigencia de que se acompañe un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo donde se explicará cómo el contenido del acuerdo va a permitir mantener la actividad.

1.1.1. Plan de viabilidad.

El artículo 598.1.1º TRLC establece como primer requisito del acuerdo colectivo de refinanciación “que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo”.

El acuerdo con el contenido antes mencionado debe responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo, no estamos hablando de un acuerdo que prevea la satisfacción de los acreedores sino que permita la superación de la situación de insolvencia actual o inminente en el que se encuentre el deudor. En cualquier caso, no será posible aceptar propuestas de refinanciación que supongan una liquidación anticipada del patrimonio del deudor.

Concepto. No encontramos en la norma una definición de plan de viabilidad pero podríamos entenderlo como un conjunto ordenado de medidas y acciones que debe tomar y aplicar el empresario a fin de reconducir la empresa a una situación positiva tanto económica como financieramente.

Lo que debe conducir a la continuidad de la actividad de la empresa es la ampliación significativa del crédito o la modificación o novación de las obligaciones previstas, que deben permitir que a corto o medio plazo no aflore una situación de insolvencia actual que obliguen a los administradores sociales a presentar el concurso voluntario o permita a los acreedores a solicitar el concurso necesario. Tales medidas son las que deben constar debidamente explicadas en el plan de viabilidad que sirve de soporte al acuerdo de refinanciación.

El plan de viabilidad deberá contener un diagnóstico inicial de cuál es la situación de la empresa, un proyecto empresarial que se propone para superar la situación de crisis empresarial, la justificación de la razonabilidad del plan y el carácter realizable del mismo (stress test) y un análisis del denominado test de liquidación/reestructuración, es decir, cómo quedaría la empresa y los acreedores en caso de liquidación, lo que nos servirá para analizar el sacrificio desproporcionado.

El plan de viabilidad será un instrumento fundamental en el caso de impugnación del auto de homologación del acuerdo, puesto que nos servirá para analizar la necesidad de las medidas impuestas a los acreedores y así valorar el si ha existido sacrificio desproporcionado. Debemos recordar que al eliminarse la obligatoriedad del informe de experto independiente donde se analizaba el carácter razonables y realizable del plan, convirtiéndose en un informe potestativo, será en el plan de viabilidad donde deberá hacerse ese análisis con mayor extensión.

El plan de viabilidad es un documento imprescindible que debe acompañarse junto con el acuerdo de refinanciación colectivo, como un requisito independiente, así se menciona en el apartado 2º del art. 598 TRLC que aclara la redacción del anterior artículo 71bis.1.b).3 LC donde se hacía referencia de forma genérica a que el acuerdo debía ser formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

Se había llegado a plantear con la anterior redacción si era suficiente con que el notario que eleva a público el acuerdo diera fe de que dicho acuerdo de refinanciación respondía a un plan de viabilidad que se le ha exhibido, pero sin necesidad de aportarlo. Con la redacción actual no cabe plantearse esa posibilidad puesto que se incluye como un requisito autónomo del acuerdo de refinanciación y como uno de los documentos incluidos en el instrumento público en el que se formaliza el acuerdo (art. 598.2 TRLC)30.

Falta de presentación del plan de viabilidad. Si no se presenta el plan de viabilidad junto con el acuerdo, no podemos hablar de acuerdo de refinanciación a los efectos de la norma concursal por falta de uno de los requisitos del artículo 598 TRLC, por lo que si posteriormente el deudor es declarado en concurso no estaremos ante un acuerdo protegible frente a la rescisoria concursal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 697 y 698 TRLC.

En el caso que estemos ante un acuerdo homologable y no se acompañe el plan de viabilidad a la solicitud, resulta evidente que se podrá denegar aquella31, puesto que es requisito imprescindible, aunque sería deseable que el juez concediera un plazo de subsanación para que se supliera ese requisito. En todo caso en la medida que la ley exige que deba incorporarse como anexo al instrumento público en el que se formalice el acuerdo (art. 598.2 TRLC) será difícil que no conste el citado plan, puesto que el notario podría advertir de esta omisión.

Cuestión distinta es el contenido de este plan, puesto que debe acompañarse un plan de viabilidad en los términos definidos, y no un simple plan de pagos, como en muchas ocasiones ha ocurrido. De hecho la presentación de un plan de pagos puede dar lugar a que el juez conceda un plazo de subsanación para que se presente en forma o incluso tenerlo por no presentado y que no se admita a trámite la solicitud de homologación.

Por ello el control que debe hacer el juez sobre la concurrencia de este requisito no es simplemente formal, sirviendo cualquier documento en el que aparezca el título de plan de viabilidad, sino que debe constar un control material sobre el contenido del mismo y si éste refleja las razones por las que son necesarias las medidas contenidas en el plan.

Aunque no debe olvidarse que tanto el deudor como los acreedores pueden solicitar que un experto independiente evalúe el plan presentado, como veremos más adelante.

Corto y medio plazo. La exigencia de alcanzar el resultado en el corto y medio plazo genera cierta inseguridad puesto que el legislador hace uso de un criterio impreciso. No queda claro qué se entiende por corto y medio plazo, habiéndose barajado varios plazos que irían de un año32 a tres33 con diferentes argumentos.

Prescindiendo de significados contables, la referencia al corto o medio plazo deberá ajustarse a las circunstancias del caso (actividad, sector de mercado…) para que las medidas acordadas (ampliación del crédito y/o reordenación del pasivo) puedan ser consideradas como adecuadas...

Índice

• Capítulo I
• Capítulo II
• Capítulo III
• Capítulo IV
• Capítulo V
• Capítulo VI
• Capítulo VII
• Capítulo VIII
• Capítulo IX
• Capítulo X
• Capítulo XI
• Jurisprudencia citada