Vencimiento anticipado y ejecución hipotecaria

Tras la STJUE de 26 de marzo de 2019, la STS de 11 de septiembre de 2019 y la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

Guillem Soler Solé

• Editorial: Aferre Editor S.L.
• Año: 2019
• ISBN:
  9788412055498
• Edición: 1
• Categoría: Droit
• Categoría: Droit civil

La materia de consumo ha sufrido en los últimos años grandes mutaciones jurídicas, de lo que quizá es la mejor muestra la ejecución hipotecaria y la cláusula de vencimiento anticipado. Este es, precisamente, el objeto de la presente obra. Su autor, magistrado de Barcelona que ha intervenido directamente en la materia planteando una cuestión prejudicial europea, aborda las cuestiones de mayor actualidad e interés práctico: la STJUE de 26 de marzo de 2019, la STS de 11 de septiembre de 2019 y la Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario. En concreto, los efectos procesales que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado puede generar en las ejecuciones hipotecarias, en trámite o futuras. No solo se ofrece una explicación descriptiva de cuáles han sido, finalmente, las soluciones dadas por el TJUE, el TS y el legislador, sino que también se abordan, críticamente, algunas dudas interpretativas. Por ejemplo, ¿son compatibles las pautas orientadoras del TS con el régimen transitorio de la Ley 5/2019?; ¿es compatible este régimen transitorio con el derecho europeo de consumo? Como suele ser habitual en materia de consumo, probablemente se han cerrado algunas puertas que permanecían abiertas, pero tal vez, y de modo inesperado, se han abierto otras, cuyo futuro es, de nuevo, incierto.

Capítulo IV

Efectos de la abusividad del VA en la ejecución hipotecaria

1. Aparente evidencia de la procedencia del archivo de la ejecución hipotecaria

Una vez apreciada la abusividad de la cláusula de VA y siendo la misma el fundamento de la ejecución hipotecaria, parecería evidente la necesidad de denegar el despacho de la ejecución o de archivarla si ha sido alegada en el contexto de una oposición, y ello por una simple cuestión de legalidad procesal interna. Podemos acudir, a tal efecto, a tres preceptos de la LEC:

Arts. 552.1 LEC y 561.3 LEC: cuando el tribunal apreciare de oficio que alguna cláusula puede ser calificada abusiva, el auto determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas.

Art. 695.3 LEC: en la oposición a la ejecución hipotecaria, el auto que aprecie la abusividad de una cláusula acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula en cuestión fundamente la ejecución.

Parece evidente que este es el caso de la cláusula de VA, puesto que es precisamente en ejercicio de la misma que el acreedor hipotecario declaró vencida la deuda, la liquidó antes de la demanda, efectuó el requerimiento previo y concretó el importe posteriormente reclamado judicialmente, sobre la base procesal del art. 693.2 LEC, que es el que se refiere y exige la previsión contractual del VA.

La argumentación sobre la procedencia del archivo de la ejecución hipotecaria en caso de abusividad del VA podría terminar en este punto y probablemente no carecería de motivación suficiente. Ello no obstante, el TS, al constatar que no podía evitar la abusividad del VA si seguía los parámetros del TJUE, se ha planteado si es posible, tal vez y a pesar de ello, relativizar, minimizar o directamente eliminar el efecto principal que, en principio, deriva de esta abusividad, el archivo de la ejecución hipotecaria.

Para el TS, “la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario”.

Sería “inadecuado”, según el TS, “obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual”.

Se preguntó por ello el TS (y le preguntó al TJUE por ATS de 8 de febrero de 2017) si no es posible mutilar la cláusula extirpando únicamente el elemento que genera la abusividad (la referencia a un solo impago) y salvar el resto (es decir, la misma facultad de VA y la viabilidad de la ejecución hipotecaria). También preguntó, para el caso de no aceptarse la vía de la mutilación, si, una vez apreciada la abusividad del VA en el marco de una ejecución hipotecaria, tiene necesariamente que archivarse o tal vez pueda rehabilitarse y continuarse la ejecución en base a una norma aplicada supletoriamente en atención a que ello pueda ser más beneficioso para el consumidor que verse sometido a un juicio declarativo basado en el art. 1.124 CC.

El TJUE respondió a esta petición de decisión prejudicial por STJUE de 26 de marzo de 2019 y, con cierta dilación, el TS ha dictado su resolución por STS de 11 de septiembre de 2019, en la que ha revertido la aparente evidencia de la procedencia del archivo de la ejecución hipotecaria y ha abierto la posibilidad de continuarla en ciertos casos. Esta cuestión es de especial trascendencia y complejidad, puesto que veremos que el TS ha acudido, en última instancia, a la aplicación supletoria no de la norma procesal que había propuesto al TJUE (el art. 693.2 LEC), sino de una norma sustantiva imperativa posterior, el art. 24 LCCI. Esta norma sobrevenida genera, a su vez, nuevas problemáticas interpretativas no abordadas, lógicamente, por el TJUE. La extraña e inusual situación que se ha generado requiere, por ello, un análisis detenido y pausado, que se inicia a continuación.

2. Cuestión prejudicial del TS: STJUE de 26 de marzo de 2019

A la luz de dos sentencias del TS, la STS 705/2015, de 23 de diciembre, y la STS 79/2016, de 18 de febrero, y de la cuestión prejudicial europea planteada el 8 de febrero de 2017 por el mismo TS, se habían abierto, como acaba de avanzarse, dos novedosas alternativas para evitarle al acreedor hipotecario el cierre de la vía especial hipotecaria y las molestias y retrasos de tener que dirigirse a un juicio ordinario.

Para intentar evitar esta situación procesal, proponía el TS dos alternativas para los acreedores hipotecarios, sobre cuya compatibilidad con la normativa europea de consumo pregunta el TS al TJUE por auto de 8 de febrero de 2017. Son las siguientes.

PREGUNTAS DEL TS AL TJUE
(ATS de 8 de febrero de 2017)

Blue pencil test

La primera pregunta se refería a la posibilidad de aplicar la técnica del blue pencil test. Es decir, que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de VA (que prevé el vencimiento por impago de una o varias cuotas), sea posible limitar la apreciación de la abusividad solo al inciso o supuesto del impago de una cuota y mantener la validez del resto del pacto de VA por impago de varias cuotas (en plural), también previsto con carácter general en estas cláusulas.

Aplicación supletoria de una norma

La segunda pregunta se refería a si es viable, una vez declarada abusiva una cláusula de VA, acudir a la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional (art. 693.2 LEC) que permita el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor. Ello estaría justificado porque resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y remitir al acreedor a instar en un juicio declarativo la resolución del contrato (en base al art. 1124 CC) y la reclamación de las cantidades debidas, con la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor (enervación hipotecaria, limitación del tipo de subasta y liberación parcial de la deuda).

En estrecha conexión con la cuestión planteada por el TS, el JPI 1 de Barcelona, del que es titular el autor de las presentes líneas, por auto de 30 de marzo de 2017 planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial en la que, entre otros extremos, preguntaba, en relación con la segunda cuestión prejudicial formulada por el TS, si se opone a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial como la del TS que, una vez apreciada la abusividad y nulidad de la cláusula, aplica supletoriamente una norma legal (el artículo 693.2 LEC) a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de VA.

3. Blue pencil test: no es viable mutilar la cláusula

Ambas cuestiones se han tramitado conjuntamente y por STJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, el TJUE ha concluido, respecto de la primera pregunta formulada por el TS, que no es viable conservar parcialmente una cláusula de VA que ha sido declarada abusiva mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, si la supresión equivale a modificar su contenido afectando a su esencia.

Parte el TJUE de la inviabilidad de una hipotética facultad del juez nacional, una vez apreciada la abusividad de la cláusula, de integrar el contrato modificando su contenido (entre otras, STJUE de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 73). Ello podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo (art. 7 de la Directiva 93/13) relativo al efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De lo contrario, los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario. Para el TJUE, “la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio”.

En definitiva, no es viable sanar la cláusula de VA con los instrumentos de cirugía lingüística propuestos por el TS.

4. ¿Es viable, según el TJUE, aplicar supletoriamente una norma?

4.1. Imposible subsistencia del contrato y perjuicio para el consumidor

En cuanto a la posibilidad de salvar los efectos de la abusividad de la cláusula de VA y poder continuar la ejecución hipotecaria en base, no a la cláusula, sino a una previsión legal aplicada supletoriamente (en este caso el art. 693.2 LEC), concluye la STJUE de 26 de marzo de 2019 lo siguiente:

“Es viable siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.

No entra el TJUE en el detalle de si, en el caso concreto, el contrato de préstamo puede, o no, subsistir sin la cláusula de VA, ni tampoco en si es más o menos beneficioso o perjudicial para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria o verse sometido como demandado a un juicio ordinario. Y no lo hace porque son cuestiones que debe resolver, según el TJUE, el juez o jueza internos.

El informe del Abogado General del TJUE, por el contrario, fue mucho más preciso e incisivo a la hora de entrar en el detalle de estas cuestiones. Vio con claridad que el contrato de préstamo podía subsistir sin el VA, lo que cerraba el paso a la aplicación supletoria de la norma y a la continuación de la ejecución hipotecaria. Por el contrario, los abiertos términos en que se pronunció luego el TJUE son los que han habilitado la posterior y sorprendente solución adoptada por el TS, como veremos más adelante: aunque parece (parecía) evidente que la respuesta tiene que ser negativa, dado que pocas dudas emergen en cuanto a que un contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de VA, podemos adelantar que la STS de 11 de septiembre de 2019 ha concluido que no puede subsistir, al menos respecto de los préstamos hipotecarios de larga duración. Antes de abordar la argumentación que sigue el TS, debemos efectuar, ello no obstante, una precisión de tipo sintáctico-lógico de cierta obviedad: el TJUE, si bien admite, con carácter general, la posibilidad de la aplicación supletoria de una norma, la condiciona a la concurrencia de dos requisitos, unidos (en un extremo no irrelevante) por la conjunción “y”. Es decir, deben darse los dos: por un lado, que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula (en otras palabras, que la ineficacia o nulidad de la cláusula abusiva implique, necesariamente, la de todo el contrato). Por ...