Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

Omar Huertas Díaz, Óscar Mejía Quintana

• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Año: 2020
• ISBN del libro electrónico:
  9789587942439
• Categoría: Law
• Categoría: Law Theory & Practice

El Curso Posdoctoral de Derecho-Cohorte Sesquicentenario Posdoctorado en Derecho (2017) de la Vicedecanatura de Investigación y Extensión de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia pone al alcance de todos los interesados, directos e indirectos, productos académicos inter, multi y transdisciplinarios del más alto nivel, derivados de un año de trabajo de reflexión científica libre y abierta en las aulas de la universidad con el objetivo de difundirlos en la sociedad en general y que eventualmente sean empleados también por diferentes estamentos en la solución de los diversos problemas que aquejan a nuestra sociedad. En particular, esta obra pretende contribuir a la generación de nuevos y mejores conocimientos transferibles a las complejidades de la construcción de una paz estable.

Los métodos de la ciencia de la historia del derecho *

Bernd Marquardt**

Este capítulo discutirá el diseño teórico-metodológico de la Historia del Derecho. Provisionalmente, puede verse en esta una ciencia propia, ubicada en el marco de la ciencia jurídica, pero combinada de modo interdisciplinario con los métodos de la ciencia histórica y otras ciencias humanas y sociales, en particular la sociología y la antropología. El estudio está dividido en dos partes: la primera se dedicará al panorama de escuelas y el desarrollo histórico de dicha ciencia; la segunda desarrollará la propuesta propia del centro de investigación Constitucionalismo Comparado (cc), denominada Escuela sociocultural y transnacional de la Historia del Derecho.

En términos geopolíticos, el presente análisis metodológico no puede limitarse a los logros y debates internos efectuados en América Latina, teniendo en cuenta que dicha ciencia nació en Europa Central –en particular en las zonas germanoparlantes que, además, han conservado su papel, proveniente del siglo XIX–, caracterizada por ser la zona más productiva e innovadora al respecto.1

Historia de la historia del derecho y panorama de escuelas

En un primer acercamiento a la dinámica de difusión global, se revisarán las primeras revistas especializadas por país. Aparece como pionera la Revista para la Ciencia Jurídica Histórica, publicada en Berlín entre 1815 y 1848, seguida por la Revista de la Fundación de Savigny para la Historia del Derecho, publicada a partir de 1862 en Weimar y después en Viena. En 1918 siguieron los Países Bajos con la Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, y en 1924, España, con el Anuario de Historia del Derecho Español. La zona angloparlante se abrió en la segunda mitad del siglo XX a través del American Journal of Legal History de 1957 y The Journal of Legal History británico desde 1980. En América Latina pueden indicarse la Revista del Instituto de Historia del Derecho ‘Ricardo Levene’, creada en Argentina en 1949 y que circuló hasta 1998, y su complemento por la Revista de Historia del Derecho, fundada en 1973; la Revista Chilena de Historia del Derecho, establecida en 1959, y su complemento por la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, que nació en 1976; además, el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, que apareció por primera vez en 1989 y que es denominado Revista Mexicana de Historia del Derecho desde el 2011.2 En Colombia falta una revista especializada, pero Pensamiento Jurídico ha dedicado dos tomos a la historia del derecho, publicados en el 2007 y el 2016, respectivamente.3

Civilistas: romanistas y germanistas

Una de las escuelas más conocidas de la historia del derecho en América Latina es la del derecho romano, a veces denominada instituciones del derecho romano. La disciplina nació originalmente en las universidades europeas de los siglos XII al XVIII, que enseñaron este derecho sin fines epistemológicos orientados en la historia, sino en el marco de una cultura preilustrada y preindustrial que se aprovechó de un material importado pero sistematizado, que posibilitó la primera ‘cientifización’ del pensamiento jurídico y que fue reconocido, por lo menos en la modernidad temprana de los siglos XVI a XVIII, como un nivel de ius commune de la Europa latina de entonces, con su identidad romana –míticamente adoptada– alrededor del Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana.4

Con los inicios de la doble revolución ilustrada e industrial alrededor de 1800 y la subsiguiente era de las codificaciones, el derecho romano sirvió todavía como inspiración dogmática, aunque la parte ideológica del derecho racional de la Ilustración salió efectivamente del esquema de los valores jurídicos del pasado, de modo que el derecho romano se vio crecientemente adelantado por la ciencia del derecho positivo, bajo la creciente marginación del romanismo, hacia una asignatura cada vez más periférica. En este ámbito ocurrieron dos fenómenos de historización: en primer lugar, esto sucedió bajo el ideal de la escuela histórica del derecho, del docente berlinés Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), que puede ser interpretada como la manifestación jurídica del romanticismo naciente y que buscó un contrapeso al universalismo iusnaturalista de la Ilustración mediante la culturación del derecho, nacionalizando el ius commune europeo de la modernidad temprana como una supuesta emanación del respectivo espíritu popular (Volksgeist). Paralelamente –y no sin incoherencia–, quiso depurar el derecho romano de todo complemento de los siglos XII al XVIII, lo que llevó –en forma de la escuela del pandectismo– a una última época de esplendor del iusromanismo, preparando así la creación del Código Civil alemán de 1896.5 En segundo lugar, el brazo ‘clásico’ del derecho romano se acercó cada vez más al ideal de reconstruir una historia del derecho de la antigüedad mediterránea,6 sin tener suficientemente en cuenta que el derecho romano conocido tuvo raíces medievales en una inspiración textual en el derecho de la civilización vecina, la romanaoriental de Constantinopla.

En Europa central, la década de 1950 mostró un intento de modernización conceptual de la escuela romanista, aunque con precondiciones en el antirromanismo ideológico de la era nacionalsocialista, formulando la Nueva historia del derecho privado (Neuere Privatrechtsgeschichte) de autores como Molitor (1949), Wieacker (1952) y Wesenberg (1954), que, en lugar de la antigüedad, se enfocaron en los últimos siglos.7 Ante la experiencia de la unificación europea a partir de 1957, los romanistas buscaron la resurrección de su significado y se recomendaban a sí mismos como expertos del ius commune de la modernidad temprana, y a este como el modelo del derecho comunitario del futuro.8 Aunque este intento de recuperar terreno no fue retomado con la resonancia esperada, de todos modos, desde entonces la bibliografía distingue más claramente entre el derecho romano de la antigüedad y el ius commune europeo de la modernidad temprana.

A diferencia de Europa, la disciplina del derecho romano defendió más peso en América Latina, donde pudo conservar el rango de una ciencia auxiliar del derecho civil, según el fin pedagógico de querer entender mejor su dogmática. Complementariamente, se observa una tendencia persistente de los civilistas iberoamericanos a simplificar la historia del derecho de Occidente a un camino casi lineal y directo de las XII tablas al siglo XXI, sin sensibilizarse mucho por la raíz no occidental en el Bósforo y las dos grandes rupturas, es decir, el papel clave de la Edad Media en la creación de la primera tradición jurídica occidental y el del largo siglo XIX para la segunda. La obra del colombiano Fabio Espitia Garzón sobre la Historia del Derecho Romano, con cinco ediciones entre el 2004 y el 2016, pretende incluir casi todo el desarrollo iushistórico europeo y americano en la categoría enunciada en su título.9

De todos modos, la escuela romanista está expuesta a dos críticas metodológicas de peso fundamental: primero, parece problemático el enfoque unilateral, o por lo menos desproporcionado, en el derecho civil, que resulta del matrimonio del iusromanismo y el movimiento codificador, en el siglo XIX, que en ese entonces entendió el código civil como el ‘caballo de desfile’ del orden jurídico; segundo, el pensamiento institucional es reduccionista, ya que tiende a evitar la contextualización histórica al tratar al derecho como un mero material intelectual, aislado de sus precondiciones...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Página legal
• Contenido
• Presentación
• Posontológico, posfundacional, posjurídico. Más allá (de la filosofía y teoría) del derecho en la sociedad glocal Óscar Mejía Quintana
• Formación ciudadana en el sistema educativo colombiano, en el marco de las ciencias de la complejidad, a partir de los fines del Estado social de derecho Omar Huertas Díaz
• Los métodos de la ciencia de la historia del derecho Bernd Marquardt
• La concepción empírica de constitución: la teoría de los factores reales de poder de Lassalle Andrés Abel Rodríguez Villabona
• Debido proceso con enfoque de género María Luisa Rodríguez Peñaranda
• Debido proceso en la justicia étnica andina Camilo Alberto Borrero García
• Los derechos humanos y el paradigma de la seguridad: escenarios en disputa Jorge Enrique Carvajal Martínez
• Aristóteles y la amistad. Una virtud para el relacionamiento ético-político Luis Fernando Garcés Giraldo
• El diálogo y el perdón como estrategias de formación interdisciplinar para promover la cultura de acuerdos Adriana Patricia Arboleda López
• Justicia constitucional multinivel: la articulación de los controles de constitucionalidad y convencionalidad en el modelo colombiano. Édgar Andrés Quiroga Natale
• La situación actual de la justicia transicional en Colombia.¿Es coherente el desarrollo del programa integral de justicia transicional? Augusto Castañeda Díaz
• Desafíos de la extradición pasiva de nacionales en el posacuerdo desde el derecho internacional penal Jean Carlo Mejía Azuero
• Sociedad, medios y sistema: realidad y percepción de los delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes en Colombia. César Ramírez Corzo
• Delito político en tiempos de paz: su noción en el acuerdo final de paz María Martina Sánchez Triana
• Práctica judicial compleja e interdisciplinar: estrategia de gestión de fallos en la administración de justicia. (Humanización de las decisiones judiciales; enfoque dialógico, sistémico, complejo e interdisciplinar) Astelio de Jesús Silvera Sarmiento
• Cubierta posterior