Legalidad e Imaginación

O de cuán difícil es tomarse los derechos en serio

Daniel Alejandro Muñoz Valencia

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2020
• ISBN del libro electrónico: 9789587904987
• Edición: 1
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

En este trabajo se conjugan dos apuestas: una de orden teórico y otra de orden ético. Desde el punto de vista teórico, se presenta una caracterización de los derechos de entraña positivista. En tal sentido, se destaca la artificialidad propia del derecho, herramienta indispensable para la garantía de los derechos, y se hacen explícitas las condiciones de sentido de la dimensión pragmática de la legalidad. Desde el punto de vista ético, se parte de la base de que una sociedad moralmente decente es aquella en que los poderes legales priman sobre los poderes ilegales. El poder legal, de esta suerte, únicamente será admisible cuando actúe atado a los límites y a los vínculos que se le imponen. La apuesta de orden ético, a la sazón, no está desligada de la apuesta de orden teórico: el positivismo jurídico es la teoría que se muestra más compatible con el garantismo. La efectividad de las leyes del más débil depende de que impere el garantismo, y para esto hace falta que la legalidad sea un valor compartido.

QUINTA PARTE

LA POSITIVIDAD DEL DERECHO Y EL GARANTISMO

La propia constitutividad de muchos ritos jurídicos, por lo demás, es en muchos casos un residuo del origen mágico del derecho.

(FERRAJOLI, 2011, p. 215)

* * *

En el siglo XX, y en lo que va del XXI, tres figuras han contribuido de manera decisiva a la configuración de las tesis juspositivistas: Hans Kelsen, sin lugar a dudas el jurista del siglo XX, H. L. A. Hart, el representante más notable de la cultura anglosajona, y Luigi Ferrajoli, que todavía vive y produce obras de gran relevancia para la teoría del derecho y la práctica jurídica. Los escritos de esos tres juristas, al margen de las diferencias que puedan separarlos, contienen las mejores explicaciones del derecho positivo. Ellos han elaborado las tesis y los conceptos que, bien examinados, dan cuenta de lo que hoy reconocemos y practicamos como derecho. No se trata, ciertamente, de una forma de concebir la legalidad que sea inmune a los reparos, pero se revela de veras iluminadora. Hay, por supuesto, concepciones alternativas, como la que resulta, por ejemplo, de la fusión de las tesis de Robert Alexy con las de Ronald Dworkin. Estos dos juristas han producido obras de innegable relevancia en la actual cultura jurídica. Pero, a mi juicio, son las tesis positivistas las que permiten fundar con mayor solvencia una teoría garantista. Positivismo y garantismo, a la sazón, pueden darse un franco apretón de manos.

La mejor versión del positivismo jurídico se la debemos a Luigi Ferrajoli. Kelsen, ciertamente, se ubica en el centro del canon juspositivista, pero Principia iuris supera el rigor de la teoría kelseniana. Mapa general del ejercicio del poder en el Estado de derecho, la obra de Ferrajoli se convierte en un auxilio de primer orden para la actividad cotidiana del abogado. El jurista incauto, con todo, se deja abrumar por las fórmulas, cuya simple vista desalienta. Pero ellas encarnan la conceptualización de lo que hacen a diario los abogados y, por ende, podemos concebirlas como una auténtica sintaxis del derecho. El lugar que en el mundo jurídico ocupaba hasta hace unos años la obra de Kelsen, es ahora ocupado por la obra de Ferrajoli. Me atrevo a afirmar que mientras los de mi generación abandonan resueltamente este mundo, no va a aparecer una obra que esté a la altura de Principia iuris, libro que, por lo demás, puede ser considerado un refinamiento de las tesis kelsenianas. A la lucha de Ferrajoli con Kelsen debemos agradecer la obra que nos permite comprender mejor el derecho moderno. La producción de una obra canónica de teoría jurídica, hoy, impone una lucha contra Principia iuris. Kelsen, repito, es el centro del canon iuspositivista, pero Ferrajoli es el autor de la obra de mayor potencia explicativa. El positivismo jurídico ha alcanzado su mejor expresión, y Ferrajoli es el jurista ante el que todos los otros palidecen, aunque ya aparecerá alguno que logre ampliar el canon. Si Kelsen es el jurista del siglo XX, Ferrajoli se ha llevado el título en el siglo XXI. Individuos así nacen, más o menos, cada cien años.

En Principia iuris, justamente, encontramos la mejor explicación de los derechos, que no es otra que la teoría garantista. Si no nos tomamos las garantías en serio, no tiene caso hablar de tomarse los derechos en serio. Los derechos participan de la artificialidad de la legalidad, y esta consideración es la que ahora tenemos que examinar a fondo. Una cabal comprensión de la artificialidad del derecho, que no es otra cosa que su positividad, es lo único que puede ayudarnos a pensar seriamente en los derechos. Al margen de la positividad de los mismos, podemos constatar que solo quedan desvaídas entelequias. El sentido de las leyes del más débil, en efecto, depende de que el artificio legal sea de veras operativo. Y tal operatividad solo se consigue con la conjunción de civismo y fuerza.

Una apuesta cabal por los derechos comporta la defensa del derecho como un sistema de garantías, pues la inefectividad de las garantías, en la práctica, se traduce en la no efectividad de los derechos. De esta suerte, el garantismo es la postura que, en las actuales culturas jurídicas, explica con más solvencia el papel de vínculo y límite que cumplen los derechos fundamentales. La dinámica propia de los ordenamientos de derecho positivo no permite descartar la aparición de anomalías, como las antinomias y las lagunas, que suponen un atentado contra los derechos. Es claro, al día de hoy, que una jurisdicción constitucional medianamente operativa ayuda a solventar los obstáculos que, para el ejercicio de los derechos, traen las antinomias. El gran problema, a la sazón, son las lagunas, es decir, la indebida ausencia de normas, que suponen un vacío amenazador para el goce efectivo de los derechos.

En esta última parte me dispongo a mostrar, pues, que es justamente el positivismo jurídico, hoy tan fuera de onda, la teoría sobre los derechos que mejor se aviene con el garantismo. Por tanto, es preferible a las concepciones alternativas, que, pese a su primacía en el mundo académico, no dejan de tener sus peligros. De lo que se impone en el plano teórico se siguen consecuencias para las leyes del más débil. En lo que sigue, pues, trataré de comentar los cuatro postulados sobre los que Ferrajoli funda su versión del positivismo jurídico: la legalidad de los actos, la positividad de las situaciones, la materialidad de los sujetos y la positividad de las normas.

I. LA CUESTIÓN DE LA POSITIVIDAD

Como artificio humano, el derecho positivo es susceptible de explicación teórica. El derecho que hoy producimos, que contiene las garantías que dan sentido a los derechos, es obra de sujetos corpóreos, que operan de manera efectiva en el mundo, moldeando y elaborando de manera permanente la realidad. Que el derecho sea positivo quiere decir que es puesto, artificial. Lo ponen los hombres que actúan en el tiempo y en el espacio, y su artificialidad no afecta su eficacia operativa en lo real. El derecho, pues, no nos viene de deidades de ningún tipo, o de las bellezas de la naturaleza, sino que es entera responsabilidad nuestra. Al respecto, Ferrajoli observa lo siguiente: “[…] todo derecho –no sólo el «derecho que es», sino también el «derecho que jurídicamente debe ser»– resulta construido por los hombres: sobre quienes por tanto descansa la responsabilidad acerca de cómo lo producen y lo interpretan e, incluso antes, acerca de cómo lo piensan, lo proyectan, lo conquistan y lo defienden” (2011, pp. 803-804).

La positividad del derecho está determinada por una red de causas y efectos. Esto, que haría salir a Kelsen de la tumba, amerita una explicación. No se trata de una causalidad de tipo naturalista que sirva para dar algún orden a nuestras sensaciones: el derecho, sin duda alguna, no es un fragmento de la naturaleza y, por tanto, no resulta reconocible a partir de la mera materialidad. Es un mundo de signos y significados, según dice recurrentemente Ferrajoli en su gran obra (2011), identificable como un complejo aparato simbólico. Aunque el giro producirá extrañeza, se trata de una causalidad de orden normativo la que determina la positividad del derecho. Las causas de las que hablamos aquí son comportamientos jurídicamente relevantes; de manera más precisa: son actos. Causa, pues, equivale a acto. Los actos, desde luego, son siempre ejecutados por un sujeto corpóreo que opera en la realidad. Las causas son acciones empíricamente observables, que podemos ubicar dentro de las coordenadas espacio-temporales. Los actos (causas) son relevantes porque producen efectos. Los efectos producidos por las causas, por su lado, son cambios jurídicos predispuestos por reglas: consisten en la constitución, modificación o extinción de una situación jurídica. Las causas (actos), pues, cobran importancia por los efectos (cambios) que producen en un universo deóntico.

Un ejemplo tomado de la vida diaria urge en este punto. Voy a un comercio de libros ubicado en el centro de la ciudad y, después de examinar la sección de literatura, elijo un ejemplar de Los miserables. Al cabo de un breve intercambio de palabras con el librero, adquiero el objeto de mi interés. Ahí tenemos un acto (el acuerdo entre un comerciante y yo) productor de efectos (las obligaciones de entregar, y de pagar por, el bien) predispuestos por reglas (las disposiciones correspondientes del código civil). El ejemplo es bien simple, pero ilustra claramente lo que, de la mano de Ferrajoli, venimos diciendo: la causa, sometida a reglas, es relevante por los efectos que produce. Tal predeterminación normativa de causas y efectos se identifica con el principio de legalidad, primer postulado del positivismo jurídico. A excepción de la constituyente, toda causa está sometida a reglas. Podría uno pensar también en la producción de una ley o de una sentencia, en la constitución de una sociedad o en el despido de un trabajador, pero quizá basta, por ahora, con el ejemplo de la compra del libro.

Conviene anotar acá que la materialidad de los actos se configura como una importante garantía de la certeza del derecho, pues, en efecto, este no puede aparecer en virtud de actos supuestos, meramente ficticios, como los que tienen lugar en las obras literarias. Los magistrados de la Corte Constitucional son sujetos corpóreos, que operan en la esfera de lo real, mientras que Jean Valjean existe estéticamente, y, como sujeto, lleva a cabo actos que carecen de eficacia operatoria. Con todo, los efectos de los actos de los magistrados únicamente cobran relevancia en esa particular realidad que es el derecho, y no estrictamente en el plano de las circunstancias materiales. En tal sentido, Ferrajoli distingue entre actos y comportamientos. Actos, pues, son comportamientos que causan algún efecto jurídico: esto quiere decir que todos los efectos son efectos de derecho. Mientras que comportamientos son las acciones empíricamente observables. Son los actos, y no los meros comportamientos, los que van a configurar el aparato simbólico del derecho: es ahí, justamente, en ese mundo de signos y significados, donde operan los efectos. En igual sentido, es la obra de Victor Hugo el único espacio en que puede operar Jean Valjean; por fuera de ella, nos topamos con su no operatoriedad. Por otro lado, los meros comportamientos, como la lectura del libro que compré en el centro de la ciudad, no entran en la esfera legal: como no producen efectos, son irrelevantes para el derecho.

Al estar siempre la causa, a excepción de la constituyente, sometida a reglas, siempre habrá límites para el poder, sea público o privado, nacional o internacional. Esto da cuenta de una finalidad garantista: los actos que consistan en ejercicios de poder han de estar previstos por reglas, y, por tanto, no cualquier acto cuenta como causa. “En otras palabras, en el estado de derecho los poderes nunca son «absolutos». No son jamás facultades de decidir en cualquier caso, de cualquier forma y cualquier cosa. Son siempre situaciones moleculares complejas, que tienen por objeto, no cualquier acto, sino sólo los tipos de actos preceptivos previstos y regulados, en cuanto a su forma y contenido, por normas formales y sustantivas sobre su producción” (FERRAJOLI, 2011, pp. 563-564). La producción de efectos, pues, está condicionada a la ausencia de anomalías en la causa, que es la razón jurídica común a todos los actos jurídicos. Lo que cuenta en el universo simbólico del que venimos tratando, pues, son los efectos jurídicos, no los efectos naturales. Lo que hace de un comportamiento humano un acto jurídico, en este orden de ideas, son los efectos jurídicos y no los efectos que, eventualmente, se puedan producir en el mundo material. Son las obligaciones que genera el contrato las que comportan un cambio en el complejo universo deóntico que es el derecho: el objeto que adquiero en el centro, por ejemplo, puedo olvidarlo en el local, porque me descuidé mientras tomaba tinto con el librero, pero los efectos jurídicos se produjeron.

Lo que distingue a las normas jurídicas de las demás reglas, a los actos jurídicos de los simples comportamientos, a los efectos jurídicos de las consecuencias sociales de la observancia o de la inobservancia de las reglas no jurídicas –brevemente, al derecho de los otros sistemas deónticos– es que los significados de las normas son artificiales: inventados, elaborados y «causados» por actos lingüísticos normativos. En otras palabras, el derecho es una lengua y un lenguaje artificial, fruto de convenciones acompañadas por el sentimiento jurídico de obligatoriedad y estipuladas a su vez, como veremos, según formas preestablecidas por reglas igualmente artificiales. Es sobre este carácter positivo sobre lo que se funda su certeza, esencial a su vez para su justificación axiológica, para su función regulativa, para su papel garantista y para su aceptación social. Necesito saber que al comprar un billete de tren tengo derecho a subir al tren; que las cosas que poseo no me serán arrebatadas por quien es más fuerte que yo; que soy libre de hacer lo que desee, salvo aquello que está expresamente prohibido, sin que nadie me lo impida y sin incurrir en sanciones (FERRAJOLI, 2011, p. 424).

El nexo causal de tipo normativo que las reglas disponen se llama eficacia. Es esa la particular causalidad jurídica que Ferrajoli introduce en su corpus teórico. Podríamos hacer un cotejo con la imputación kelseniana, aunque el autor de la teoría pura del derecho, en buena parte de su obra, circunscribe el concepto al vínculo que hay entre el ilícito y la sanción. En Principia iuris, tal causalidad jurídica se extiende a todos los actos jurídicos. El acto de los contratantes, de tal suerte, es eficaz por los efectos (obligaciones) que produce; los actos del legislador son eficaces por los efectos (las normas jurídicas) que producen; los actos jurisdiccionales son eficaces por los efectos (las sentencias) que se incorporan al mundo del derecho. Decir que un acto es eficaz es lo mismo que decir que tal acto produce efectos: eficacia, pues, es la capacidad de todo acto para producir un efecto. Tal virtud hay que distinguirla de la efectividad, que comporta un juicio empírico a posteriori. Ese juicio se soporta en la estadística, pues hará falta saber el número de casos, de observancia o inobservancia de lo prescrito, constatados en el tiempo y en el espacio. El número de casos conocidos, en el que no entra la “cifra oscura”, dará razón de la tasa de efectividad o inefectividad correspondiente. La tasa de homicidios de una ciudad, en determinado período de tiempo, dará razón de la efectividad o inefectividad de una prohibición del código penal, pero, si constatamos que arrecia la costumbre de matar, tal constatación no da al traste con la eficacia de la prohibición en cuestión. En la base de todo esto se halla la consideración de que solo las reglas deónticas pueden ser observadas o inobservadas: es esta una condición de sentido de todas las prescripciones. Eficacia y efectividad, pues, no coinciden. La primera es una propiedad de todos los actos jurídicos; la segunda dará cuenta de las constataciones de los sociólogos, tan dados a esas cuestiones.

La positividad del derecho, inexorablemente, nos pondrá en frente de algo que no podemos eludir: el acto y el poder constituyentes, que, en principio, se revelan como anomalías en el universo que venimos describiendo. Tales anomalías ponen en aprietos a cualquier teórico del derecho, porque su tratamiento somete a prueba incluso la concepción más consistente. Las relaciones de grado, propias de la dinámica del derecho positivo, hacen posible evaluar, tanto de forma ascendente como descendente, la red de actos y de relaciones que constituyen la trama de la legalidad. De este modo, podemos comprender la inserción de las transacciones económicas en la juridicidad, cuando las consideramos actos sometidos a reglas, pero también podemos, y aquí aparece el problema, preguntar por la causa de la Constitución. Ante el acto y el poder constituyentes advertimos que se rompe la relación de grado, porque a ellos no hay actos ni poderes supraordenados: lo constituyente no tiene causa, ni es efecto. Así, podemos decir que todo lo que no es constituyente, es constituido, causado o positivo. Ferrajoli, a lo largo de Principia iuris, dice más de una vez que un acto es constituyente solo si y solo si no está regulado por una regla. Lo constituyente, a la sazón, tiene carácter originario y fundante.

Las normas, como veremos, son siempre positivas, es decir, producidas (causadas) por actos que son sus fuentes. Como el poder constituyente es originario, de él no existe causa. Sin embargo, hace falta habérselas con él para entender el derecho positivo como construcción humana, como artificio o como invención. Por eso mismo hay que introducir en el discurso el concepto de situación. Las situaciones son tipos específicos de modalidades o de expectativas deónticas, así como los actos son tipos específicos de comportamientos. Modalidades deónticas, por ejemplo, son las prohibiciones, las obligaciones y las facultades. Y, con fines simplemente ilustrativos, diremos que todos los derechos subjetivos se configuran como expectativas: de no lesión o de prestación. Toda situación supone siempre un sujeto al que le es imputada y/o es su titular. Así las cosas, un derecho subjetivo, una obligación, una potestad pública o una prohibición penal son situaciones, consistentes en significados prescriptivos, que pueden imputarse a un sujeto: los derechos subjetivos a sus titulares, por ejemplo, y las potestades públicas a los funcionarios. Toda situación es causada por un acto: los derechos subjetivos, las obligaciones, las potestades públicas y las prohibiciones penales bien pueden ser consideradas efectos producidos por actos. La obligación que tengo de pagar el precio al librero, por ejemplo, es causada por el contrato que con él he celebrado.

En este punto, se hace necesario decir que, así como todos los actos son eficaces, todas las situaciones son actuables. La actuabilidad no es más que la relación normativa que hay entre una situación y su posible actuación. Los actos son eficaces, y las situaciones, pues, son actuables. Mientras que la eficacia designa una relación de “deber ser”, entre el acto y su efecto, la actuabilidad comporta una relación de “poder ser”, entre la situación y su posible actuación. Puedo, por ejemplo, ejercer o no ejercer la facultad de disponer de mis bienes, o puedo atender o desatender mis obligaciones como contribuyente. Todo acto es actuación de una situación: ejercicio de una facultad, obediencia de una obligación, desobediencia de una prohibición, satisfacción o violación de una expectativa. De este modo, podemos decir que los actos son calificados jurídicamente por las situaciones (como prohibidos, permitidos o facultativos), y que todo acto es, concomitantemente, actuación de una situación y causa de un efecto. Cuando vendo el carro, actúo mi facultad como propietario y, al mismo tiempo, se produce (causa) el derecho de propiedad del nuevo dueño, por la mutación del dominio: mi acto, en este caso, tiene el sentido jurídico de ser el ejercicio de una facultad. En otros casos, mis actos pueden tener el sentido de una obediencia (de una ...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• INTRODUCCIÓN
• Enredos con Berenice
• PRIMERA PARTE: LA FUERZA DESCRIPTIVA DE LA LITERATURA
• Vida marital
• SEGUNDA PARTE: EL SENTIDO PRÁCTICO DE LA LEGALIDAD
• Reflexiones sobre el poder
• TERCERA PARTE: LA INVENCIÓN DEL SUJETO TITULAR DE DERECHOS
• Visión de la ciudad
• CUARTA PARTE: ENTRE LA UTOPÍA Y EL PILLAJE
• En las urnas
• QUINTA PARTE: LA POSITIVIDAD DEL DERECHO Y EL GARANTISMO
• BIBLIOGRAFÍA
• NOTAS AL PIE
• Contracubierta