Para un análisis del discurso jurídico

Pierre Brunet, Adriana María Cely Rodríguez

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2020
• Edición: 1
• ISBN del libro electrónico:
  9789587904994
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

Según una opinión bastante generalizada, la ley consiste en un conjunto de normas o reglas. La dificultad de esta representación reside precisamente en el hecho de que la identificación de las normas requiere siempre alguna forma de "interpretación" de los textos en los que se formulan. Se puede entonces pensar en el derecho como un discurso que debe ser analizado mirando el lenguaje en el que está formulado. Esta es la premisa principal en la que se basan los estudios de este volumen. Centrándose en los procesos muy particulares que son la interpretación jurídica y el razonamiento jurídico, así como en conceptos específicos como la representación, la constitución, el soft law o los derechos de la naturaleza, Pierre Brunet propone cada vez examinar, tanto desde un punto de vista teórico como práctico, la forma en que funciona el discurso jurídico, pero también el estilo en que los jueces se expresan a través de sus decisiones. Nacido en 1969, Pierre Brunet es doctor en derecho público por la Universidad de París-Nanterre, licenciado en derecho y actualmente profesor de derecho público en la Universidad de París 1 Panthéon-Sorbonne. Es autor de varias obras que se basan principalmente en la teoría jurídica general.

NOTAS AL PIE

EL TRABAJO DEL JUEZ ANÁLISIS REALISTA DEL FALLO JURÍDICO

¹ Entre los cuales Karl Olivecrona y Alf Ross. Para un análisis más profundo de los dos realismos, véase É. MILLARD, “Réalisme scandinave, réalisme américain. Un essai de caractérisation”, Revus, n.º 24, 2014, pp. 81-97, en línea [revus.revues.org/2915].

² Cf., por ejemplo, R. GUASTINI, “Le réalisme juridique redéfini”, Revus, n.º 19, 2013, pp. 113-129, en línea [revus.revues.org/2511]; y M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994; La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, 2001, cap. V.

³ La lista de los autores realistas americanos es difícil de establecer y da lugar a infinitos debates. Citemos a Morris Cohen (padre) y Félix Cohen (hijo), Jerome Frank, Leon Green, Robert Hale, Joseph Hutcheson, Karl N. Llewellyn, Underhill Moore, Herman Oliphant, Max Radin, Hessel Yntema. Para un examen más profundo de este tema, W. E. RUMBLE, JR., “Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism”, Journal of Public Law Emory Law School, vol. 15, 1966, pp. 251-285, y American Legal Realism: Skepticism, Reform and the Judicial Process, Ithaca, NY, Cornell University Press, 1968, así como L. KALMAN, Legal Realism at Yale: 1927-1960, Chapel Hill and London, University of North Carolina Press, 1986; J. WILLIAM SINGER, “‘Legal Realism Now’. Review of Legal Realism at Yale: 1927-1960, de Laura Kalman”, California Law Review, vol. 76, n.º 2, 1988, pp. 465-544, y B. LEITER, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007.

⁴ Este formalismo se presenta en tres tesis: (a) los conceptos jurídicos son eternos e inmutables; (b) las soluciones jurídicas emanan lógicamente y por consiguiente deductivamente de los conceptos jurídicos; (c) se puede (y se debe) analizar los conceptos jurídicos sin tener en cuenta las finalidades institucionales a las que esos conceptos se refieren. (Una pregunta pervive: ¿ese formalismo tantas veces denunciado ha existido alguna vez? ¿No habrá sido más bien un chivo expiatorio? Véase M. SPEZIALE, “Langdell’s Concept of Law as Science: The Beginning of Anti-Formalism in American Legal Theory”, Vermont Law Review, vol. 5, n.º 1, 1980, pp. 1-38.)

⁵ Bix describe la concepción formalista del fallo como “un paso casi mecánico, un silogismo de las premisas hacia una conclusión irrebatible”. B. BIX, Jurisprudence: Theory and Context, 4.ª ed., Sweet & Maxwell, 2006, p. 183.

⁶ Con algunas variables: Hutcheson y Frank insistían en el rol esencial que cumple la personalidad del juez (así nunca hayan afirmado, como usualmente se les atribuye, que la decisión del juez depende de lo que comió en el desayuno). Félix Cohen, Llewellyn, Oliphant y Moore insistían en la idea que las decisiones judiciales siguen y reproducen esquemas previsibles.

⁷ B. LEITER, “Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered”, Ethics, vol. 111, n.º 2, 2001, pp. 278-301: “[A]l decidir sobre los casos, los jueces reaccionan esencialmente ante los hechos que se sobreentienden de éste, más que a las reglas y las razones jurídicas que le son aplicables (estas últimas surgen esencialmente como medios de suministrar post hoc que sean racionales para decisiones que se hayan alcanzado sobre otros fundamentos”) (p. 281). Para una ilustración de esta tesis, véase el artículo de J. C. HUTCHESON, JR., “Judgment Intuitive The Function of the Hunch in Judicial Decision”, Cornell Law Quarterly, vol. 14, 1929, pp. 274-288.

⁸ W. E. RUMBLE, JR., “Ruleskepticism and the role of the judge”, cit., p. 267. Lo cual no significa que todos los realistas estén de acuerdo sobre lo que son estos mismos fundamentos.

⁹ H. L. A. HART, El concepto de derecho, Publicaciones de las facultades universitarias de San Luis, Bruselas, 1976, capítulo 7; W. E. RUMBLE, JR., “American Legal Realism and the Reduction of Uncertainty”, Journal of Public Law, vol. 13, 1964, pp. 45-75; G. TARELLO, Il realismo giuridico americano, Milano, Giuffrè, 1962; R. GUASTINI, “Rule-Scepticism Restated”, en L. GREEN y B. LEITER (dirs.), Oxford Studies in Philosophy of Law, Oxford University Press, 2011, pp. 138-161.

¹⁰ La distinción entre los dos escepticismos es principalmente debida a Jerome Frank (Courts on Trial, Princeton, Princeton University Press, 1949). Si bien nunca definió con precisión “el escepticismo hacia los hechos”, sí subrayó que los hechos eran establecidos por los jueces y que no eran descubiertos por ellos. Sobre este punto, véase a J. PAUL, The Legal Realism of Jerome N. Frank. A Study of Fact-Skepticism and the Judicial Process, The Hague-Boston-London, Springer, 1959; E. CAHN, “Fact-Skepticism and Fundamental Law”, New York University Law Review, vol. 33, n.º 1, 1958, pp. 1-17; R. J. TRAYNOR, “Fact Skepticism and the Judicial Process”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 106, n.º 5, 1958, pp. 635-640.

¹¹ K. N. LLEWELLYN, “Some Realism about Realism. Responding to Dean Pound”, Harvard Law Review, vol. 44, 1931, p. 1237.

¹² K. N. LLEWELLYN, “A Realistic Jurisprudence. The Next Step”, Columbia Law Review, vol. 30, 1930, p. 444.

¹³ H. OLIPHANT, “A Return to Stare Decisis”, American Bar Association Journal, vol. 14, 1928, pp. 71-72.

¹⁴ J. PAUL, “Jerome Frank’s Attack on the ‘Myth’ of Legal Certainty”, Nebraska Law Review, vol. 36, 1957, pp. 547-563; W. E. RUMBLE, JR., “Jerome Frank and His Critics:...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• PRESENTACIÓN
• EL TRABAJO DEL JUEZ. ANÁLISIS REALISTA DEL FALLO JURÍDICO
• EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: ¿UNA PRÁCTICA ESPECÍFICA?
• ARGUMENTO SOCIOLÓGICO Y TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN: ¿LA SOCIOLOGÍA COMO TÉCNICA INTERPRETATIVA?
• EL ESTILO DEDUCTIVO DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA LÍNEA DIVISORIA ENTRE LAS PALABRAS
• PLURALISMO DE LOS ÓRDENES JURÍDICOS Y JERARQUÍA DE LAS NORMAS
• REPRESENTACIÓN Y “STAATSLEHRE”: ENTRE ENCARNACIÓN Y FICCIÓN
• ¿PROTEGER LA CONSTITUCIÓN CON CORTES CONSTITUCIONALES O LA SOCIEDAD CON JURADOS CONSTITUCIONALES?
• EL ANIMAL EN LA ARENA DE LOS JURISTAS
• ¿SOFT LAW O LAW IN PROGRESS? RELECTURA DE ARTÍCULOS CLÁSICOS (P. WEIL, A. PELLET Y G. ABI-SAAB)
• LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS ENTES NATURALES EN NUEVA ZELANDA: ¿UN BIEN COMÚN IGNORADO?
• LA ECOLOGÍA DE LOS JUECES: LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS ENTES NATURALES (INDIA Y COLOMBIA)
• POSITIVISMO: ¿UN FRÍO CINISMO?
• NOTAS AL PIE
• Contracubierta