Libertad de expresión: un ideal en disputa

Saba, Roberto Pablo, Post, Robert C., Meiklejohn, Alexander, Fiss, Owen

• Editorial: Siglo del Hombre Editores
• Año: 2019
• ISBN:
  9789586655941
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Political Ideologies

Las democracias liberales comparten la entronización de la libertad de expresión como valor fundamental del sistema político. Sin embargo, no todos los que afirman este valor coinciden en su contenido y alcances. Nuestra comprensión acerca del significado de la libertad de expresión y las responsabilidades estatales necesarias para asegurar su goce varía en función de la teoría que justifique y sustente esa libertad. En el debate jurídico y filosófico, dos familias teóricas se han enfrentado por su justificación: una la entiende como expresión de la autonomía de las personas y otra la comprende como una precondición de la democracia. Estas ideas se ven forzadas a enfrentar un nuevo desafío, el surgimiento de los fenómenos asociados a la era digital. ¿En qué medida el principio que subyace a la libertad de expresión es independiente o tributario de un contexto de hecho que ha cambiado? ¿Tal como la entienden los defensores de la teoría democrática estaba asociada al surgimiento de los medios de comunicación masiva o es un valor universal no afectado por el contexto? ¿El surgimiento de internet debería cambiar nuestra comprensión de lo que valoramos cuando protegemos la libertad de expresión? Este libro presenta el trabajo de cuatro autores centrales del debate. La selección de sus artículos los encadena de modo que nos transporta a un diálogo entre ellos y sus ideas, nos abre nuevos interrogantes y provee herramientas teóricas para la toma de decisiones y de partido frente a los nuevos desafíos de la libertad de expresión en el mundo y, en especial, en América Latina.

DISCURSO DIGITAL Y CULTURA DEMOCRÁTICA: UNA TEORÍA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

Jack M. Balkin

INTRODUCCIÓN: NOVEDAD E IMPORTANCIA

¿Qué nos enseñan las tecnologías digitales acerca de la naturaleza de la libertad de expresión? ¿Cómo deberían cambiar nuestras teorías sobre la libertad de expresión para tener en cuenta estas tecnologías? En este ensayo argumento que la internet y las tecnologías digitales nos ayudan a mirar la libertad de expresión desde una perspectiva diferente. Esto no se debe a que las tecnologías digitales cambien fundamentalmente lo que es la libertad de expresión. Es, más bien, porque las tecnologías digitales cambian las condiciones sociales en las que se expresa la gente y al cambiar las condiciones sociales del discurso, sacan a la luz rasgos de la libertad de expresión que siempre han existido en el trasfondo, pero que ahora pasan a un primer plano.

Este efecto —hacer más central y visible aquello que estuvo siempre presente en alguna medida— es importante para cualquier estudio de la internet y de las tecnologías digitales. Cuando al estudiar la internet decimos “¿Qué es auténticamente nuevo aquí?”, hacemos la pregunta equivocada. Si suponemos que un desarrollo tecnológico es importante para el derecho solo si crea algo completamente nuevo y podemos hallar análogos en el pasado —como siempre podemos hacerlo— es probable que concluyamos que, dado que el desarrollo no es nuevo, no cambia nada importante¹. Creo que esta es una manera errada de pensar sobre el cambio tecnológico y las políticas públicas y, en particular, es una forma equivocada de pensar sobre la internet y las tecnologías digitales.

En lugar de centrarnos en su novedad, deberíamos enfocarnos en su importancia. ¿A qué elementos del mundo social, que antes pasaban relativamente desapercibidos, da particular relevancia una nueva tecnología? ¿Qué rasgos de la actividad humana o de la condición humana pone en primer plano, enfatiza o problematiza un cambio tecnológico? Y ¿cuáles son las consecuencias de hacer que este aspecto sea más importante, más difundido o más central de lo que era antes para la libertad humana?

La revolución digital pone la libertad de expresión bajo una nueva luz, así como el desarrollo de las tecnologías de transmisión de la radio y la televisión lo hicieron antes de ella. La revolución digital lleva al primer plano de nuestras inquietudes rasgos del sistema de la libertad de expresión, recordándonos cosas acerca de ella que siempre han sido ciertas, pero que ahora ocupan un lugar más fundamental y son, por lo tanto, más pertinentes para los problemas de políticas públicas que ahora enfrentamos. La revolución digital hace posible una difundida participación cultural y una interacción que antes no podría haber existido en la misma escala. Al mismo tiempo, crea nuevas oportunidades para limitar y controlar estas formas de participación cultural y de interacción. La era digital hace que la producción y distribución de la información sea una fuente clave de riqueza. Por lo tanto, crea un nuevo conjunto de conflictos sobre el capital y los derechos de propiedad que preocupan a quien tenga el derecho a brindar y obtener acceso a la información. No es de sorprender, entonces, que el principio de la libertad de expresión se encuentre en el centro de estos conflictos. La libertad de expresión se está convirtiendo, rápidamente, en el sitio clave de las luchas por la protección jurídica y constitucional del capital en la era de la información, y estos conflictos darán forma a la definición jurídica de la libertad de expresión. La revolución digital ofrece oportunidades sin precedentes para crear un sistema vibrante de libre expresión. Sin embargo, presenta también nuevos peligros para la libertad de expresión, peligros que se harán realidad a menos que nos adaptemos adecuadamente a los cambios que trae consigo. Los conflictos que surgen por el capital y la propiedad son muy reales. Si se solucionan de la manera incorrecta, erosionarán fuertemente el sistema de la libertad de expresión y socavarán buena parte de la promesa de la era digital de realizar una cultura verdaderamente participativa.

Las tecnologías digitales enfatizan los rasgos culturales y participativos de la libertad de expresión. En este ensayo presento una teoría de la libertad de expresión que tiene en consideración tales rasgos. Argumentaré que el propósito de la libertad de expresión es promover una cultura democrática. Una cultura democrática es más que las instituciones representativas de la democracia y más que deliberación sobre asuntos públicos. Una cultura democrática es, más bien, una cultura en la que las personas tienen una oportunidad justa de participar en la construcción de sentido que las constituye como personas². La cultura democrática se refiere a la libertad individual tanto como al autogobierno colectivo; se refiere a la capacidad de cada persona de participar en la producción y distribución de la cultura.

La libertad de expresión permite a la gente común participar libremente en la difusión de las ideas y en la creación de significados que, a su vez, contribuyen a constituirlas como personas. Una cultura democrática es democrática en el sentido de que cada persona —no solo las élites políticas, económicas o culturales— tenga una oportunidad justa de participar en la producción de la cultura y en el desarrollo de ideas y significados que las constituyen a ellas y a las comunidades y subcomunidades a las que pertenecen³. La gente opina sobre el desarrollo de estos significados e ideas porque puede participar en su creación, crecimiento y difusión.

Al igual que la democracia misma, la cultura democrática existe en diferentes sociedades en diversos grados; es también un ideal que la sociedad puede esforzarse por alcanzar. La libertad de expresión protege la capacidad de las personas de participar en la cultura en la que viven y promueve el desarrollo de una cultura más democrática y participativa.

La libertad de expresión es interactiva y apropiativa. Es interactiva porque el discurso se refiere a hablantes y oyentes que, a su vez, se convierten ellos mismos en hablantes. La expresión tiene lugar entre personas o grupos de personas; los actos de habla individuales hacen parte de una circulación continua más amplia. Las personas participan en la cultura al interactuar con otras, influir en ellas y afectarlas a través de la comunicación. Esto es evidente en el caso de un discurso dirigido a persuadir, pero es cierto de todo discurso. Incluso cuando nos desagrada lo que alguien dice, con frecuencia nos afecta y nos vemos influidos por ello. Nuestra exposición a la expresión, nuestro esfuerzo por entenderla, por llevarla a nuestra comprensión, nos moldea continuamente. Nuestra continua participación en la comunicación cultural, nuestro acuerdo con lo que experimentamos y nuestra reacción frente a ello, nuestra asimilación o rechazo de aquello que nos ofrece la cultura, nos hace el tipo de personas que somos.

La libertad de expresión es apropiativa porque se nutre de recursos culturales existentes; construye sobre los materiales culturales disponibles. Quienes disienten se basan en lo que les desagrada para criticarlo; los artistas toman prestado de ejemplos anteriores y construyen sobre convenciones artísticas; incluso las conversaciones casuales se basan en temas y expresiones comunes. La gente participa en la cultura construyendo sobre lo que encuentra en ella e innovando con ella, modificándola y usándola para sus propios propósitos. La libertad de expresión es la capacidad de hacer esto. En una cultura democrática, la gente es libre de apropiarse de aquellos elementos de la cultura que están disponibles, criticarlos, desarrollarlos y crear algo nuevo que se agrega a la mezcla de la cultura y sus recursos.

La idea de una cultura democrática capta la dualidad inherente de la libertad de expresión: aun cuando la libertad de expresión es profundamente individual, es, al mismo tiempo, profundamente colectiva, porque es profundamente cultural. La libertad de expresión es, en palabras de Thomas Emerson, un sistema⁴. Es, a la vez, un sistema cultural y un sistema político. Es una red de personas que interactúan entre sí, concordando y discordando, chismeando y avergonzando, criticando y parodiando, imitando e innovando, apoyando y elogiando. La gente ejerce su libertad al participar en este sistema: participa al interactuar con otros y al crear nuevos significados y nuevas ideas a partir de otras anteriores. Incluso cuando las personas repiten lo que otros han dicho, su reiteración conlleva, a menudo, una alteración del significado o del contexto⁵. A medida que la gente se expresa, hace música, crea obras de arte, canta, comadrea, conversa, acusa, niega, se queja, celebra, se anima, se jacta y parodia, continuamente agrega algo a la mezcla cultural en que vive. Les da nueva forma, así sea imperceptiblemente, a las convenciones culturales acerca de lo que significan las cosas, lo que es apropiado y lo que no lo es, lo que es importante y menos importante, cómo se hacen las cosas y cómo no deben hacerse. Mediante la interacción comunicativa, la expresión y el intercambio, las personas individuales se convierten en los arquitectos de su cultura, desarrollando lo que otros hicieron antes que ellos y dando forma al mundo que les dará forma a ellos y a quienes los sigan. Y a través de esta práctica de interacción y apropiación ejercen su libertad.

La libertad de expresión es, a la vez, individual y cultural. Es la capacidad de participar en un sistema continuo de creación cultural con los diversos métodos y tecnologías de expresión que existen en un punto determinado del tiempo. La libertad de expresión es valiosa porque protege importantes aspectos de nuestra capacidad de participar en el sistema de creación cultural. Participar en la cultura es importante porque estamos hechos de cultura; el derecho a participar en la cultura es valioso porque nos permite tener voz en las fuerzas que dan forma al mundo en el que vivimos y nos hace quienes somos.

La era digital ofrece una infraestructura tecnológica que extiende en gran medida las posibilidades de la participación individual en el crecimiento y difusión de la cultura y, por lo tanto, aumenta las posibilidades de realización de una cultura verdaderamente democrática. Pero estas mismas tecnologías pueden producir nuevos métodos de control que pueden limitar la participación democrática en la cultura. Por lo tanto, los valores de la libre expresión —interactividad, participación masiva y la capacidad de modificar y transformar la cultura— deben ser protegidos mediante el diseño tecnológico y la reglamentación administrativa y legislativa de la tecnología, así como por el método más tradicional de creación judicial y reconocimiento de los derechos.

Cada vez con mayor frecuencia, la libertad de expresión dependerá del diseño de la infraestructura tecnológica que apoya el sistema de libertad de expresión y asegura una difundida participación democrática. Las limitaciones institucionales de los tribunales les impedirán llegar a las preguntas más importantes sobre cómo se diseña e implementa esta infraestructura. Proteger la libertad de expresión, cada vez más, les corresponderá a las legislaturas, las agencias administrativas y los tecnólogos. Proteger la libertad de expresión en la era digital exigirá una nueva clase de ciberabogados, que comprendan el impacto del diseño tecnológico sobre los valores de la libertad de expresión y ayuden a moldear soluciones reglamentarias promotoras de tecnologías que, a su vez, contribuyan a asegurar los valores de la libertad de expresión.

I. CÓMO LA ERA DIGITAL CAMBIA LAS CONDICIONES DEL DISCURSO

En esta sección del ensayo se describe cómo la revolución digital altera nuestra perspectiva y conduce a una serie de disputas sobre lo que significa el principio de la libertad de expresión. Con “revolución digital” me refiero a la creación y difundida disponibilidad de tecnologías que facilitan copiar, modificar, anotar, compaginar, transmitir y distribuir contenido al almacenarlo en forma digital. Estas tecnologías incluyen también el desarrollo de vastas redes de comunicación que conectan cada parte del mundo con el fin de distribuir contenido digital. La revolución digital cambia los presupuestos fácticos que subyacen a la organización social de la libertad de expresión de cuatro maneras importantes.

Primero, la revolución digital disminuye drásticamente los costos de copiar y distribuir información. Un gran número de personas puede transmitir y publicar sus ideas de manera amplia y poco costosa. Los sitios virtuales, por ejemplo, son fáciles de construir y resulta sencillo acceder a ellos. No sabemos todavía qué tan bajos llegarán a ser los costos de la transferencia. El desarrollo de weblogs (o blogs) permite a la gente publicar contenidos en la internet con solo oprimir un botón, con lo cual se reducen los costos de publicación o distribución incluso aún más.

Antes de la internet, los teóricos de la libertad de expresión se inquietaban por la escasez de ancho de banda para los medios de transmisión. Las frecuencias eran limitadas, de modo que solo unos pocos individuos podían transmitir a un gran número de personas. La revolución digital puso de relieve un tipo diferente de escasez. No es ya la escasez del...