Las principales declaraciones precontractuales

Contratos por negociación y por adhesión

Fredy Andrei Herrera Osorio

• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Año: 2021
• ISBN:
  9789587941982
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho contractual

La formación del contrato no puede reducirse al encuentro entre la oferta y la aceptación, pues regularmente está acto mágico de precedida de actuaciones, antaño irrelevantes para el ordenamiento jurídico, que facilitan este proceso y que integran la llamada etapa precontractual. Este libro pretende dar cuenta de estos pasos previos a la celebración de negocios jurídico-definitivos, a partir de la distinción entre contratos paritarios y no paritarios, con el fin de tipificarlos, explicar su contenido y señalar sus principales efectos. Temas tales como los acuerdos de principios, los contratos de acuerdos parciales, los acuerdos de confidencialidad, las autorizaciones para proceder, la preferencia, la invitación a ofertar o las condiciones generales de contratación hacen parte de este recorrido. Además, a título de contextualización, encontrará un acercamiento a las tesis de la subjetividad y la objetividad contractual, y el valor de la buena fe y la responsabilidad por su desatención.

CAPÍTULO TERCERO

FASE PRECONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS POR NEGOCIACIÓN

En el presente capítulo analizaremos el proceso de formación de los contratos paritarios, en orden a adentrarnos en las declaraciones precontractuales que puedan darse en su desarrollo. Primero se expondrá el proceso de formación instantánea y después el contenido de la fase contractual. Al final, se mostrarán y conceptualizarán las declaraciones morales, las declaraciones jurídicas unilaterales y los contratos precontractuales.

LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS PARITARIOS

Los contratos paritarios, amén de la posibilidad que tienen las partes de negociar las condiciones contractuales, se insertan dentro de la formación sucesiva del vínculo, en cuya virtud es dable que antes de alcanzarse la confluencia entre oferta y aceptación se emitan otro tipo de manifestaciones.

A pesar de que no existe una conceptualización inequívoca sobre el concepto formación sucesiva, es posible identificar cuatro diferentes acepciones:

En primer lugar, Mosset Iturraspe y Piedecasas se refieren con él a aquellos contratos en los que existe un período precontractual de negociación, en el cual se realizan tratativas preliminares e intercambios de propuestas hasta alcanzar un acuerdo final que obligará a los interesados1.

Para Oviedo Albán, esta expresión se relaciona con los contratos en que no es posible identificar el momento en que se produjo su perfeccionamiento, en tanto que las partes se encontraban en un período de negociaciones donde el concepto de aceptación pura y simple de una oferta es imposible de localizar en un momento exacto2.

En tercer lugar, para Messineo se trata de aquellos contratos cuyo nacimiento a la vida jurídica supone un lapso representativo entre la oferta y la aceptación, de suerte que entre las manifestaciones de voluntad del oferente y del aceptante exista un interregno que impida la configuración inmediata del consentimiento. Esto sucede con las comunicaciones vía fax o por e-mail, donde el intercambio de voluntades no es inmediato, sino que se requiere un tiempo razonable entre una y otra. La formación así realizada también se conoce como “ex intervalo”3.

Finalmente, para Ortega Díaz la figura hace relación a los contratos en que, adicional a que existe una distancia física entre los contratantes, se carece de una comunicación en tiempo real entre ellos que permita la perfección en un único momento4. En este caso, también se habla de contratos entre “ausentes”.

Una lectura desapasionada de los anteriores conceptos permite colegir que su diferencia es formal y no material, pues todos tienen un elemento común: la existencia de un período entre la oferta y la aceptación, en cuya virtud el contrato no puede formarse en un único momento, sino que previo al acuerdo pueden realizarse actividades precontractuales de negociación. El elemento esencial está dado por la potencialidad que tienen las partes de discutir las condiciones negociales, amén de que existe un intervalo de tiempo entre la oferta y la aceptación, en el cual cualquiera de ellas puede hacer nuevas propuestas (contraofertas) que permitan ajustar el contrato a sus reales necesidades e intereses.

Según Eva Martínez, este interregno entre oferta y aceptación puede originarse por cualquiera de las siguientes causas5:

•Decisión libre y voluntaria de las partes de negociar las condiciones negociales y efectuar actos precontractuales, los cuales pueden conducir al perfeccionamiento del contrato.

•Imposibilidad física de mantener una comunicación en tiempo real entre el oferente y el aceptante, que supone espacios de reflexión para la toma de la decisión de contratación.

•El establecimiento, por parte del oferente, de un término para que el aceptante pueda manifestar su decisión de obligarse, que permita a las partes reflexionar sobre las condiciones de la operación.

•De manera forzosa, cuando es la ley la que impone la realización de actos precontractuales para lograr el nacimiento a la vida jurídica, como sucede con los contratos reales o solemnes, en los cuales primero se alcanza el acuerdo de voluntades y después se reviste de la exterioridad impuesta por la ley (entrega de la cosa o formalidad legal)6.

El contrato formado de manera progresiva genera un vínculo genético entre los actos precontractuales y el propio contrato, pues las declaraciones de voluntad y negocios jurídicos previos al perfeccionamiento sirven de criterio de interpretación e integración contractual. Su principal inconveniente es que la extensión de los procesos de negociación puede conducir a que estos fracasen o que haya ejecuciones parciales sin la existencia de acuerdo integral, lo que dificulta determinar el momento en que las partes finalmente alcanzaron el acuerdo y se generaron las consecuencias propias de la celebración de un contrato.

Claro está, es posible que las partes, en virtud de su autonomía de la voluntad, decidan limitar el alcance y valor jurídico de la fase precontractual, a través de la inclusión de una cláusula expresa en el contrato, en virtud del cual se reste cualquier valor jurídico a las tratativas o declaraciones orales y que se aten a lo que quedó consagrado en el contrato. La voluntad, base de la teoría subjetiva, puede llevar a que la fase precontractual pierda relevancia jurídica y que, por ende, las partes se autoimpongan un límite para entender que su único marco de regulación negocial es el contrato.

Tales cláusulas son conocidas como “integridad del contrato” o “merger clauses” y, como se indicó, tienen el efecto de priorizar el acuerdo contenido en el contrato sobre las negociaciones que permitieron su perfeccionamiento, bajo la consideración de que en aquel reposa la voluntad final y definitiva de los negociantes7. Este tipo de cláusulas deben interpretarse de forma armónica con los contratos por sí mismos considerados, ya que, si de estos se desprende una voluntad de vincularlos con otros documentos, como acuerdos colaterales o documentos precontractuales, habrá que admitirse el valor jurídico de esta manifestación de voluntad, aun sobre la estipulación de integridad8. Así lo prescribe de forma expresa el artículo 2.1.17 de los Principios Unidroit: “Un contrato escrito que contiene una cláusula de que lo escrito recoge completamente todo lo acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores. No obstante, tales declaraciones o acuerdos podrán utilizarse para interpretar lo escrito”.

Esto significa que las cláusulas de integración no privan de todos los efectos a la etapa precontractual, pero sí limitan su alcance y efectos, pues restringen su eficacia a servir de fuente de interpretación, de manera subordinada a lo que consta en el contrato que las partes finalmente suscriben9.

LA BUENA FE COMO CRITERIO RECTOR DE LA FASE PRECONTRACTUAL

La buena fe es un principio que ha tenido un amplio reconocimiento en nuestro sistema normativo, al punto de que el artículo 83 de la Constitución Política lo consagró como una presunción general del ordenamiento jurídico, que impone una prohibición de actuar de forma fraudulenta o engañosa. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó: “Sobre este particular, es útil memorar que la buena fe constituye principio cardinal vigente en el derecho positivo, que fue elevado a norma de rango constitucional en el año de 1991 (art. 83), conforme al cual, las personas debe...