Autoridades regulatorias, soft law administrativo y jurisprudencia

Franco Fuquen, Natalia Rocio, Restrepo Medina, Manuel Alberto

• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Año: 2021
• ISBN del libro electrónico: 9789587846126
• Categoría: Diritto
• Categoría: Diritto amministrativo

Este texto identifica el uso por parte de los órganos de cierre de la jurisdicción constitucional y administrativa de instrumentos del soft law para decidir en derecho sus providencias en materia de autoridades regulatorias a partir del año 2003. Mediante un estudio exhaustivo que presenta las diversas transformaciones del Estado tras el fin de la Guerra Fría, marcado por el fenómeno de la globalización, se hace una revisión de las diversas implicaciones conceptuales y teóricas sobre el soft law y de las autoridades administrativas independientes, lo que deriva en un estudio sistematizado de las diversas providencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En ese sentido, este libro expone una visión actual y amplia del desarrollo del fenómeno del soft law como agente transformador del derecho administrativo colombiano dentro de un proceso de repensamiento del rol del Estado en las dinámicas sociales, jurídicas y políticas. El lector podrá acceder a nuevas nociones en la materia, además de tener una aproximación multimodal de las nuevas tendencias del derecho administrativo en nuevos entornos que suponen retos organizacionales para el Estado.

Capítulo 1

El soft law administrativo: noción y aproximación al análisis de su incursión en el sistema clásico de fuentes del derecho administrativo

El presente capítulo se enfoca en un concepto que ha modificado la estructura de diferentes ordenamientos jurídicos a partir de su inserción en los sistemas normativos: el soft law administrativo. Para los efectos, el documento se divide en cuatro acápites. En el primero de ellos se expone un acercamiento al sistema clásico de fuentes del derecho administrativo con base en la exposición de los instrumentos que tradicionalmente le han dado sustento a esta rama del derecho. En segundo lugar, se pretende dilucidar la relación existente entre la expansión de la globalización y el derecho administrativo como punto de referencia para mostrar el contexto en el que se desarrollaron las transformaciones de las fuentes del derecho administrativo y su “huida”. El tercer subcapítulo se basa en la exposición de una aproximación a la conceptualización que se le ha intentado dar —por diferentes doctrinantes— al soft law administrativo, cuya mayor pretensión será exponer una idea propia de lo que se considera como una noción de los instrumentos de soft law administrativo. Por último, se señalan algunas de las consecuencias de la aparición del soft law en el derecho administrativo.

Así, mediante la revisión de los diversos orígenes y evoluciones de las fuentes del derecho administrativo en el marco de un mundo globalizado, el presente texto indaga exhaustivamente sobre la naturaleza del soft law administrativo como un fenómeno jurídico de creciente incidencia en los procesos de creación normativa y flexibilización de las dinámicas de la administración pública. A partir de ello, se busca esclarecer la relación del soft law con el derecho administrativo y sus efectos para la construcción de esta nueva fuente del derecho.

1.1. Acercamiento al sistema clásico de fuentes del derecho administrativo

Desde sus inicios, la supervivencia de la raza humana ha dependido de su forma de organización colectiva. De acuerdo con Thomas Hobbes, la organización colectiva de los hombres ha sido el principio constitutivo para la seguridad y supervivencia ante un estado de constante guerra¹. Con el paso del tiempo, dicha organización ha ido mutando y se ha transformado, al punto de convertirse en un elemento central del orden social y político de la humanidad: el Estado. Sin embargo, a pesar de su importancia, el quid del asunto recae en la cuestión sobre cuál es el elemento base de la subordinación del humano ante un orden determinado. Una posible respuesta a ese cuestionamiento se halla en la existencia de diversos elementos que configuran un sistema de códigos y conductas que condicionan los juicios de valor de una sociedad. Acciones repetitivas como las costumbres sociales son, para Pierre Bourdieu, elementos de construcción de hábitos, los cuales son entendidos como:

[...] sistemas de disposiciones duraderas y transferibles, estructuradas y predispuestas para funcionar como [...] principios generadores y organizadores de prácticas y representaciones que pueden estar objetivamente adaptadas a su fin sin suponer la búsqueda consciente de fines y el dominio expreso de las operaciones necesarias para alcanzarlos, [...] y sin ser el producto de la obediencia a reglas [...] y sin ser el producto de la acción organizadora².

Ahora bien, dichos hábitos que se encuentran automatizados en los habitantes son referentes sociales para la construcción de una perspectiva del mundo propia de una determinada cultura. A partir de ello, la subordinación de cierto número de personas ante una autoridad dependerá del nacimiento de un sistema de normas que articulan las estructuras mentales automatizadas con unos valores sociales propios³. Sin embargo, el surgimiento de la legalidad dependerá directamente de la fuente de legitimidad de dicha autoridad, lo cual conduce al elemento central de este acápite: las fuentes del derecho administrativo.

Dentro de los órdenes propios de las fuentes del derecho, es necesario concebir la real relevancia de la existencia del Estado de derecho como un elemento de importancia transversal para su materialización. Con el surgimiento y consolidación de los sistemas políticos de corte liberal entre los siglos XVII y XVIII, la consecución de una nueva forma de legitimidad del poder político se daría mediante el nacimiento del contrato social, siendo este una forma de asociación que “defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada uno”⁴. Este principio sería un elemento fundante para el surgimiento de un nuevo Estado en el que su soberanía se halle en la propia ciudadanía.

A partir de los sucesivos acontecimientos⁵, se daría apertura a la posibilidad de una forma de organización política y administrativa del Estado que estuviese bajo la jurisdicción de una norma superior como la Constitución⁶. Esta nueva condición afectaría directamente los procesos internos de función, gestión y regulación de la administración pública, puesto que las funciones del Estado estarían irremediablemente influenciadas por el principio de legalidad ante una norma superior.

Como elemento previo de toda revisión de la composición y naturaleza de cualquier rama del derecho, es de vital importancia considerar su elemento generador dentro del Estado. Según Norberto Bobbio⁷, las fuentes del derecho “son aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de las normas jurídicas”. No obstante, Bobbio también resalta que una teoría general del ordenamiento jurídico no solamente debe preocuparse por cuántas y cuáles son las fuentes del derecho en un ordenamiento jurídico moderno, sino también el cómo se debe producir la regla. Esta presunción se desarrolla en concordancia con la teoría de corte jerárquico del ordenamiento jurídico de Hans Kelsen, en la cual se resalta como principal aporte el esquema piramidal de la norma fundamental como elemento jurídico que irradia a los diversos componentes subsidiarios a esta, los cuales a su vez están subordinados a la norma superior⁸. Dentro de sus postulados sobre la teoría de la norma fundamental, Hans Kelsen⁹ enuncia que dicha norma es “no positiva, no puesta, sino presupuesta por la ciencia jurídica”, la cual se caracteriza por tener una condición de última norma que otorga validez y unidad al ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, dentro del análisis derivado de la revisión de los sistemas clásicos de las fuentes del derecho, se parte del presupuesto de que existe una organización jerárquica e inflexible del entramado jurídico de un Estado; no solamente como resultado de la vigencia del principio de legalidad de la administración, sino también por la estructura normativa determinada dentro de los sistemas. El derecho administrativo no es ajeno a esta concepción.

En ese sentido, Jaime Vidal Perdomo afirma que “el derecho administrativo está vinculado a la noción de administración pública”¹⁰. De acuerdo con esto, por administración pública se entiende “el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de atender los servicios que él presta”. Por lo tanto, resulta viable afirmar que el objeto del derecho administrativo se circunscribe al de la administración pública.

Así, en el estudio de la teoría clásica de las fuentes del derecho administrativo, se entiende que en el siglo XIX existieron dos grandes escuelas que estudiaron las fuentes del derecho: la clásica y la histórica¹¹. La primera “erigió la ley escrita, el texto promulgado por la respectiva autoridad, como origen único del derecho positivo”¹². El máximo exponente de los preceptos vinculantes era el legislador y, con él, la ley escrita y promulgada conforme a un procedimiento legislativo. La segunda, la histórica, se esgrime como reacción a la clásica: “la única fuente del derecho positivo es la costumbre, los sucesos repetidos, las prácticas reiteradas, lenta e imperceptiblemente consagrados en la conciencia social, como norma digna de atraer el respeto de los asociados y la refrendación doctrinaria de los autores y los fallos de las autoridades”¹³.

Como categoría base del sistema clásico de fuentes del derecho administrativo se encuentran las fuentes tradicionales; estas están revestidas de un elemento coercitivo, conforme al cual es viable exigir su cumplimiento y observancia. En palabras de Del Toro Huerta, son “aquellos instrumentos o prácticas generales con carácter obligatorio cuyo incumplimiento puede ser exigido por las vías institucionales de solución de conflictos y derivar en la responsabilidad internacional del Estado”¹⁴.

Es en un sentido estrictamente jurídico que se estudian las fuentes del derecho administrativo, en la medida en que es a partir de la precisión de la forma en que nacen sus “derechos y obligaciones jurídicas”¹⁵ en que puede determinarse su procedencia.

Paralelam...

Índice

• Cubierta
• Anteportada
• Portada
• Página de derechos de autor
• Autores
• Contenido
• Dedicatoria
• Agradecimientos
• Introducción
• Marco teórico-conceptual
• Capítulo 1. El soft law administrativo: noción y aproximación al análisis de su incursión en el sistema clásico de fuentes del derecho administrativo
• Capítulo 2. Variación del derecho administrativo colombiano por cuenta del soft law: apreciación de sus efectos y consecuencias
• Capítulo 3. Las autoridades regulatorias en Colombia: entes de estructuración discutida
• Capítulo 4. Providencias judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado como evidencia de la fundamentación jurídica para fallar en derecho en materia de autoridades regulatorias a partir del año 2003
• Conclusiones
• Obras citadas
• Contracubierta