II
Una mirada en torno a la realidad de las mujeres migrantes en materia de derechos humanos desde el contexto internacional al nacional
María Teresa Palacios Sanabria*
María Lucía Torres Villarreal**
Nicolás González Tamayo***
Abordar el estudio de las normas que promueven un entorno de protección para las mujeres migrantes es una necesidad para los Estados democráticos, pues la presencia de ellas en los flujos internacionales y su rol dentro del desarrollo de los países se hacen cada día más evidentes. Conforme a los reportes de las organizaciones internacionales, se estima que las mujeres y las niñas constituyen la mitad de la población mundial (ONU, s. f.a); así mismo, de los 272 millones de migrantes, cerca de 124,8 millones son mujeres (ONU, s. f.b), lo que supone la urgencia de incorporar algún tipo de enfoque diferencial para atender de manera eficiente los derechos de las mujeres que se movilizan por el mundo y que por tal razón están expuestas a mayores riesgos y vulneraciones respecto de los demás migrantes (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2003, p. 1).
En el mismo sentido, con ocasión de la crisis política y social de Venezuela, se han incrementado los índices de migración desde este país hacia diferentes lugares del mundo; según la Organización Internacional de las Migraciones — OIM— y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados —ACNUR—, a noviembre de 2018 se registraba un éxodo de 3 millones de venezolanos, de los cuales 2,4 millones se dirigieron a países de América Latina y el Caribe, ocupando Colombia el principal país de destino (La Mesa por la vida y la salud de las mujeres, 2019, p. 8). Este aumento, que ha registrado sus mayores picos en el periodo 2014-2018, ha transformado la caracterización del Estado colombiano en el contexto migratorio, pues ya no solamente es un país de origen, como tradicionalmente lo había sido, sino también de destino (Morales, 2019). Según Migración Colombia, máxima autoridad nacional en la materia, a diciembre de 2019 se encontraban en Colombia 1 771 237 venezolanos, de los cuales el 48 % son mujeres que han llegado al territorio nacional para satisfacer necesidades básicas propias y de sus familias (2019, p. 2).
En este capítulo del libro La mujer migrante en Colombia: análisis de sus derechos humanos desde el contexto regional, 2014-2018 se aporta un contexto normativo desde dos ejes fundamentales. Por un lado, se efectúa un análisis del amparo de la mujer migrante en el contexto internacional a partir de dos perspectivas: i) desde el reconocimiento de los derechos en los instrumentos del sistema universal de protección de derechos humanos, así como del sistema regional interamericano y ii) desde el desarrollo de la jurisprudencia de derecho flexible emanada de los órganos de los tratados en el seno de las Naciones Unidas y de los mandatos de los relatores especiales del orden universal y regional interamericano1. De otro lado, se formula una reflexión desde el contexto nacional colombiano, a partir de un análisis de la normatividad existente en materia de migración y de su relación con la protección de los derechos de las mujeres migrantes y, así mismo, desde la aplicación del denominado bloque de constitucionalidad como norma rectora del ordenamiento jurídico instituido desde 1991, con ocasión de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en el escenario de la migración.
1. Complejidades del contexto normativo internacional: una tímida regulación para la protección de la mujer migrante
Referirse a las normas de protección de derechos de las mujeres migrantes, requiere partir de la comprensión de que se está ante la sumatoria de dos situaciones de vulnerabilidad, pues, históricamente, la mujer ha estado relegada de espacios de participación y del acceso a la igualdad de oportunidades frente a los hombres. Las personas migrantes, por su parte, pertenecen a un excluido grupo de individuos que, por lo regular, carecen de un importante número de derechos en sociedades democráticas, las cuales definen este contenido de manera discrecional.
El papel del derecho internacional de los derechos humanos ha sido esencial en el progreso de las garantías atribuidas a las personas, sin embargo, es necesario reconocer que este desarrollo evolutivo de las normas internacionales también se ha producido de manera heterogénea y asimétrica, pues la protección de los derechos de las mujeres ha tenido mayor aceptación mundial, que la de los derechos de los extranjeros y en particular, de las personas migrantes. Lo anterior, sucede por la acreditación del vínculo jurídico-político de la persona con el Estado, es decir, por la nacionalidad o ciudadanía. Basta con observar el número de Estados que son parte de los dos principales tratados sectoriales universales en estas materias, estos son, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer2 —en adelante CEDM o CEDAW, por sus siglas en inglés como se explicó en el primer capítulo— y la Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias —en adelante CTMF—, para notar la referida disparidad3.
1.1. Tratados sectoriales de protección de derechos humanos: un enfoque preliminar que aborda los casos de la mujer y del trabajador migrante
Antes de hacer referencia a dos de los tratados sectoriales que pueden aplicarse de manera más específica para la protección de la mujer migrante, es necesario referirse de manera muy breve a la aplicación de la Carta Internacional de Derechos Humanos a estas personas. Debe recordarse que tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos —en adelante DUDH— de 1948, como los Pactos Internacionales adoptados en 1966, estos últimos por ser tratados generales, se aplican a toda persona sin discriminación alguna por motivos de sexo, raza u origen nacional. Pese a ello, fue necesario que con el paso de los años se concretaran varios esfuerzos normativos internacionales para otorgar protección reforzada a colectivos de personas históricamente discriminados, como sucede con las mujeres y los migrantes.
Es de anotar que todos los tratados que forman parte del núcleo duro del derecho internacional de los derechos humanos resultan aplicables a la situación de las mujeres migrantes (Cortés, 2005), pese a ello, al parecer a los Estados no les queda tan claro este marco normativo o excusan su aplicación amparados en el ejercicio de su soberanía y en la facultad que otros tratados internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial —en adelante CERD—, conceden para proceder a establecer distinciones entre nacionales y extranjeros (ONU, 1965, artículo 1.2).
Los derechos humanos se predican universales, interdependientes e interrelacionados. Así lo expresa de manera clara la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 en su artículo 5, debido a que estos atributos se hallan anclados a las ideas de dignidad humana y de igualdad y no discriminación. De lo anterior, es evidente inferir que las mujeres, en tanto seres humanos, son titulares de este par de principios fundantes de los derechos. Basta con hacer una revisión de la redacción de las normas contenidas en los instrumentos internacionales, para notar que el empleo de los pronombres indeterminativos permite afirmar que tanto hombres como mujeres son destinatarios de las garantías. A pesar de ello, una de las reivindicaciones más recurrentes que se produce por estos tiempos es lograr la verdadera igualdad entre los géneros. Así está puesto de presente en el mandato de la Agencia de Naciones Unidas ONU Mujeres, que trabaja para la eliminación efectiva de la discriminación en contra de las mujeres y las niñas, el empoderamiento de la mujer y el logro de la igualdad material entre los hombres y las mujeres en múltiples esferas de la vida pública y privada (ONU Mujeres, 2013a).
En el texto del preámbulo de la DUDH se reproduce la afirmación contenida en la Carta de San Francisco, consistente en “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Así también, se reitera la necesidad de “lograr la igualdad y prohibir la discriminación por varios motivos, incluido el sexo” (ONU, 1948, artículo 2). Este significativo aporte es el resultado del movimiento feminista y de la participación de las mujeres a través de la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer4. Conviene precisar que las mujeres contribuyeron a la redacción neutra de los derechos, aspecto que se ha replicado en los posteriores desarrollos normativos.
A pesar de ello, los tratados de carácter general, al no hacer alusión de manera explícita a la mujer, impulsan la necesidad de producir desarrollos normativos para la reivindicación específica de estos derechos, dado que ha sido innegable la tendencia androcéntrica en el pensamiento occidental de los derechos humanos (Magallón, 1997, p. 259). De esos aportes, es importante resaltar la labor de la Organización Internacional del Trabajo —en adelante OIT— como órgano especializado de las Naciones Unidas en la producción de Convenios y Recomendaciones tendientes a la protección de los derechos de las mujeres, en relación con trabajo nocturno, igualdad en la remuneración, prohibición de violencia y acoso5, entre otros. Además de lo anterior, la adopción de la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1967 y la posterior CEDM de 1979 marcan una preocupación por que se produzca un avance significativo de la igualdad material más allá de la formal.
Uno de los aspectos más relevantes de la CEDM radica en que busca protección para la mujer no solo en e...