La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

José María Fernandez Astudillo

• Editorial: Aferre Editor S.L.
• Año: 2021
• ISBN:
  9788412268690
• Categoría: Diritto
• Categoría: Diritto amministrativo

En ocasiones se confunden la invalidez y la resolución de los contratos públicos, cuando realmente se trata de instituciones diferentes, con una regulación específica cada una de ellas y cuyos efectos son igualmente desiguales. Este libro tiene por objeto el régimen de invalidez de los contratos públicos, y más concretamente de los que incoen los poderes adjudicadores, si bien en relación a los entes del sector público que no tienen esta consideración en la Ley de Contratos también se aborda sus particularidades, pero de forma accesoria. La invalidez de un contrato, y más que de un contrato hablaríamos de la invalidez de la contratación, significa la concurrencia de una situación patológica en un acto de preparación y/o adjudicación del contrato, caracterizada por faltar o estar viciado alguno o varios de sus elementos; de concurrir un vicio, para que el acto no produzca efectos debe ser declarado invalido, produciendo esta declaración su anulación y abriendo la puerta a la liquidación del contrato de haberse formalizado y al derecho de los interesados a ser indemnizados por los daños y perjuicios que hayan sufrido, circunstancias todas estas que se abordan en el presente libro.

Capítulo II

El régimen de invalidez, y las causas invalidantes de los contratos públicos

I. El régimen de invalidez de los contratos públicos

Primeramente he de resaltar el título de esta obra, título que hace mención a la “invalidez” de los contratos públicos, concretamente a los que insten los poderes adjudicadores, lo que me da pie a señalar que esa invalidez debemos diferenciarla de la “resolución” de esos contratos. Efectivamente, y a los efectos que ahora interesa, en los contratos públicos podemos distinguir dos momentos o fases; uno, el primero, previo a la ejecución del contrato y el otro, el segundo, durante esta ejecución, ejecución que comenzará con el inicio de la vigencia del contrato tras la formalización de la adjudicación, formalización que no se precisa en los siguientes tres supuestos: (i) en los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos dentro de un sistema dinámico de adquisición, que se perfeccionan con su adjudicación (art. 36), (ii) en los contratos menores y (iii) en los contratos cuyo expediente, a tenor del art. 120, se tramitan con carácter de emergencia (art. 153.6). Pues bien, el “régimen de invalidez” de los contratos públicos hace referencia al primer momento o fase, conclusión a la que se lleva tras una simple lectura del art. 38; en efecto, en este precepto se relaciona la invalidez con los actos de preparación y adjudicación del contrato, así como con el clausulado de éste; por el contrario, el “régimen de resolución” del contrato tiene como base un contrato válido pero que se extingue anticipadamente por concurrir durante su ejecución una causa que faculta ese efecto10.

Por tanto, y en cuanto a esa dualidad de regímenes (invalidez y resolución del contrato), hemos de apuntar que la invalidez y la resolución del contrato son instituciones diferentes que tienen una regulación diferenciada. La invalidez de un contrato, y más que de un contrato yo hablaría de la invalidez de la contratación, significa la concurrencia de una situación patológica en un acto de preparación y/o adjudicación del contrato, caracterizada por faltar o estar viciado alguno o varios de sus elementos, lo que supone que el contrato, si finalmente ha nacido, es decir, ha sido formalizado, debe ser anulado, siendo este efecto consecuencia de la declaración de anulación de uno de aquellos actos (art. 42.1); por el contrario, la resolución de un contrato supone, por un lado, la existencia de un contrato plenamente válido y, por otro, su extinción anticipada por concurrir durante su ejecución una causa prevista legalmente para dejarle sin efectos.

Por esa diferenciación de conceptos de esos dos regímenes, el de invalidez y el de resolución, se puede afirmar que habiéndose adjudicado un contrato, perfeccionado éste e iniciada su ejecución, de concurrir una causa de nulidad en alguno de los actos de preparación o adjudicación de la contratación el contrato no puede ser “resuelto”, aunque igualmente concurra una causa habilitadora para ello, sino que deberá iniciarse el correspondiente procedimiento para, en su caso, declarar su anulación, que seguramente en este supuesto el procedente será el de revisión previsto en el art. 41.

El régimen jurídico de la invalidez, en nuestro caso de las contrataciones públicas, constituye un conglomerado de aspectos, empezando por la propia definición del concepto de invalidez y siguiendo por la delimitación de las causas que están dentro de su ámbito objetivo (que es objeto de comentario en el presente Capítulo II), los procedimientos a través de los cuales podrá declararse la invalidez por esas causas (Capítulo III) y los efectos que pueden derivar de esa declaración (Capítulo IV).

La regulación jurídica de la contratación pública tiene por objeto, por un lado, garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los operadores económicos; por otro lado, el asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de esa contratación, para lo cual se exige la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, lo que deja aún lado lo del interés público, si bien éste está previsto como causa excepcional para la tramitación con carácter urgente de un expediente de contratación (art. 119.1) o para la adopción de la decisión de no adjudicar o celebrar un contrato (art. 152.3).

Esa regulación jurídica se plasma en un conjunto de normas y requisitos jurídicos de carácter sustantivo y procedimental que se han de desarrollar progresivamente a través de una serie de actuaciones hasta llegar a la formalización del contrato. Pues bien, la adecuación o no de esas actuaciones a aquellas normas y requisitos jurídicos supondrá que las mismas sean o no conformes al ordenamiento jurídico; en el primer caso se consideraran válidas, y en el segundo puede que inválidas, si bien para que la actuación tenga este último estatus es preceptivo que previamente se declare su invalidez por un órgano competente y a través del correspondiente procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico a tal efecto.

Por tanto, podemos decir que la LCSP impone a las entidades que forman parte de su ámbito subjetivo el cumplimiento de una serie de requisitos, tanto formales –normas procedimentales- como materiales –normas sustantivas o de fondo-, para cuando pretendan celebrar un contrato público; pero asimismo, esa misma norma impone igualmente una serie de requisitos a los operadores económicos que pretendan participar en la licitación de la contratación y obtener su adjudicación. En consecuencia, el marco de la validez de la contratación podemos decir que es el conjunto de todos esos requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, y cuya infracción puede dar lugar a la invalidez de la contratación, y digo que puede, en condicional, pues existen diferentes requerimientos cuya vulneración, a efectos de invalidez, carecen de relevancia al considerarse meras irregularidades no invalidantes, debiéndose distinguir entre defectos esenciales y los que no merecen tal calificación; a este respecto he de decir que lo importante en la contratación es que se cumplan las formas, que constituyen garantía de la seriedad contractual, indispensable para que los principios que informan la contratación pública tengan debido cumplimiento, y la nulidad solo se produce cuando se violan normas esenciales para la consecución del fin propuesto.

Cuando un acto (p.e., el PCAP o el anuncio de la licitación) presenta un vicio invalidante, hasta que su invalidez no haya sido declarada formalmente debe ser considerado válido y, de cumplir los correspondientes requisitos de efectividad, eficaz, lo que no quiere decir que sea conforme a Derecho, debiendo tener en cuenta que el concepto de validez y el de eficacia no son dependientes sino autónomos. Por tanto, el vicio como tal que pueda padecer un acto, este vicio por sí solo no tiene consecuencias jurídicas invalidantes, pues estas consecuencias solo se producen, tal como apuntamos anteriormente, a través de una declaración formal de anulación fallada por un órgano competente para ello y a través del correspondiente procedimiento; en consecuencia, a falta de esa declaración formal de anulación el acto viciado subsiste y que por razones de seguridad jurídica es simplemente una irregularidad no relevante para el ordenamiento jurídico hasta, en su caso, su declaración formal (o adopción de medidas provisionales), de ahí que cuando el acto viciado no pueda ser declarado como invalido porque, por ejemplo, no se ha recurrido en plazo, éste paso del plazo, si bien no subsana el vicio, impide el ejercicio de la acción impugnatoria y, por aquellas razones de seguridad jurídica, así como buena fe, quedan consolidados sus efectos para el ordenamiento jurídico.

Pero igualmente he de señalar que ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de la nulidad, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad debe ponderarse cuantas circunstancias concurran en el hecho denunciado, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado (por ejemplo, ROA-Euskadi 137/2019).

Una vez expuesto ese sucinto comentario al régimen de invalidez de los contratos públicos, hemos de acudir a cómo se encuentra regulado éste régimen en la vigente LCSP, apuntando inicialmente que fue en la Ley 13/1995 cuando por primer vez se introdujo ese régimen en una norma con rango de ley.

En la vigente LCSP el régimen de invalidez de los contratos está ubicado dentro del Libro Primero, que lleva por enunciado “configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”. Este Libro está agrupado en diferentes Títulos, siendo el enunciado de su primer Título el siguiente: “disposiciones generales sobre la contratación del sector público”. Pues bien, el Capítulo IV de este Título I del Libro Primero LCSP lleva por enunciado el “régimen de invalidez”.

Atendiendo simplemente a esa estructura podemos llegar a la conclusión de que ese régimen de invalidez regulado en ese Capítulo IV es de aplicación a la contratación del sector público, entendiendo por esta contratación los contratos que son objeto de la LCSP y por sector público a las diferentes entidades relacionadas en su art. 3, es decir, a todos los contratos públicos que insten cualquiera de estas entidades, independientemente que sea o no un poder adjudicador.

No obstante lo expuesto en el precedente párrafo, esto debe ser matizado. Efectivamente; si acudimos al reiterado Capítulo IV podemos observar que forman parte de él los siguientes arts.: el 38 (supuestos de invalidez), el 39 (causas de nulidad de derecho administrativo), el 40 (causas de anulabilidad de derecho administrativo), el 41 (revisión de oficio), el 42 (efectos de la declaración de nulidad y efectos en supuestos de anulabilidad) y el 43 (causas de invalidez de derecho civil).

El art. 38 dispone que serán inválidos los contratos, independientemente que sean o no armonizados, incluidos los subvencionados a que se refiere el art. 23, celebrados por “poderes adjudicadores”:

i) cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las disposiciones del derecho civil. A este respecto, el art. 43 prevé unas normas procedimentales que expresamente este precepto referencia que son de aplicación únicamente a los contratos celebrados por los poderes adjudicadores;

ii) cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en ellos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los arts. 39 y 40. En el art. 39.1, que hace alusión a las causas de nulidad de pleno derecho relacionadas en el art. 47 Ley 39/2015, y en aquel art. 40 no se concreta que lo regulado en ellos sea exclusivamente para los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, a excepción de las causas previstas en el art. 39.2 y en las letras b) y c) del art. 40, y

iii) cuando la invalidez derive de la ilegalidad del clausulado del contrato.

En relación a la revisión de oficio regulada en el art. 41, si bien, en conclusión, podemos decir que es aplicable a los actos preparatorios y a los de adjudicación de las diferentes entidades relacionadas en el art. 3 que forman el sector público a los efectos de la LCSP, es importante resaltar que en ese precepto se dispone expresamente, para los contratos de las entidades del sector público que no sean Administración Pública, por un lado, que los actos de preparación y adjudicación tienen la consideración de actos administrativos a los efectos LCSP y, por otro lado, que la revisión de oficio de esos actos de esas entidades “se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I [arts. del 106 al 111] del Título V de la Ley 39/2015”, es decir, para la revisión de oficio de los actos, que como he dicho son considerados como actos administrativos, de preparación y adjudicación de las entidades del sector público que no sean Administración Pública sí que se tiene en cuenta las causas de nulidad de los arts. 47 y 48 de la Ley 39/2015, preceptos estos que están ubicados, dentro de esta norma, en su Título III, que lleva por enunciado “de los actos administrativos”; esta interpretación puede ser objeto de crítica, pues cada uno de esos dos preceptos hacen mención expresa a los actos de las Administraciones Públicas, pero lo que no cabe duda, por un lado, es de la rotundidad con la que se remite, sin ningún género de discriminación, el segundo apartado, “in fine”, del art. 41 LCSP a los arts. 106 y siguientes Ley 39/2015 y, por otro lado, pueden haber poderes adjudicadores sin la condición de Administración pública a los efectos LCSP pero que están fuera del ámbito subjetivo de la Ley 39/2015 y, no obstante, igualmente, por remisión de los arts. 38, 39 y 40 LCSP, les son de aplicación las causas previstas en los arts. 47 y 48 Ley 39/2015.

En relación a los efectos de la declaración de nulidad que prevé el art. 42, tampoco en este precepto se delimita expresamente su ámbito de aplicación subjetivo, es decir, la naturaleza de la entidad contratante.

De lo expuesto en los precedentes párrafos nos podemos plantear si el régimen de invalidez previsto en el reiterado Capítulo IV es de aplicación a los contratos de todas las entidades relacionadas en el art. 3 LCSP o, por el contrario, solamente para los contratos instados por los poderes adjudicadores.

No cabe duda sobre la aplicación de ese régimen a los contratos de los poderes adjudicadores, y en relación al resto de entidades, las que no tienen el estatus de poder adjudicador, tampoco cabe duda que han de ajustar sus contrataciones a tenor del régimen previsto en el art. 321, debiendo garantizar la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a quien presente la ...