Financiar la Constitución

Horacio Guillermo Corti

• Editorial: Eudeba
• Año: 2020
• ISBN:
  9789502330280
• Categoría: Law
• Categoría: Financial Law

En Financiar la Constitución se reúnen cinco ensayos donde se plantea un problema jurídico –pero, también, político-económico– de enorme actualidad: cómo pensar la relación que debe haber entre los derechos humanos y las restricciones financieras de los Estados. Ante una situación de conflicto, ¿a qué se le debe dar más peso: a los derechos reconocidos en las constituciones y en los tratados internacionales de derechos humanos o a las capacidades financieras de los Estados? Para ello se propone, como horizonte teórico, una Teoría General de la Constitución Financiera, a la que se considera la mejor forma de comprender hoy en día la doctrina financiera y tributaria. Sobre tal base, una adecuada presentación del problema requiere considerar, de forma simultánea, cuatro procesos históricos: a) la constitucionalización del derecho financiero y tributario, b) el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, c) la creciente importancia de las reglas fiscales y d) la experiencia judicial comparada, en la que pueden verse argumentaciones que tienen en cuenta los anteriores procesos. Estos, a su vez, tienen un carácter global, que excede los marcos de los derechos nacionales, de ahí la necesidad de tener en cuenta el derecho comparado, así como la incidencia del derecho internacional.

1. Plurales procesos históricos y un problema global: ley de presupuesto y derechos humanos

I. Presentación

En el año 2012 un conjunto de Estados europeos suscribieron el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria, comprometiéndose a adoptar normas destinadas a promover la disciplina en el gasto público a través de un pacto presupuestario. También se comprometieron a incorporar las normas de dicho pacto al derecho nacional mediante disposiciones preferentemente de rango constitucional. Ese mismo año, Italia reformó el artículo 81 de su Constitución, reforzando el principio del equilibrio presupuestario. También España modificó el artículo 135 de su Constitución para incorporar el principio de estabilidad presupuestaria. La exposición de motivos de esta última reforma señaló expresamente que dicho principio adquiere un valor estructural y condicionante del mantenimiento y desarrollo del Estado social.1

En 2015 el Tribunal Constitucional español, en el marco de un recurso de constitucionalidad en el que se discutía un ajuste en el sistema de pensiones, reitera su doctrina, según la cual los derechos prestacionales, como los de la seguridad social, dependen de “las disponibilidades del momento”, decisión mayoritaria que generó un fuerte voto en disidencia con diversas reflexiones sobre la función de los presupuestos públicos (STC 49/2015).2

En 2016 el Comité de los Derechos del Niño emitió su Observación General Nº 19 sobre gasto público y los derechos del niño (artículo 4) donde se señala que todos los derechos de los niños pueden ser afectados por los presupuestos públicos.3

A fines de 2016, a través de una polémica reforma se modificó la Constitución de Brasil, a fin de incorporar un nuevo régimen fiscal que limita los gastos públicos, por un término de vigencia de 20 años.4

A inicios de 2017 se aprobó la Constitución de la Ciudad de México. Su artículo 5.A.3 dispone que “el ejercicio de la hacienda pública se orientará al cumplimiento efectivo de los derechos”, mientras que su artículo 21.A.1 establece que “el ejercicio pleno de los derechos se sustenta en el cumplimiento general de las obligaciones en el marco de la hacienda pública”.

Son solo algunos ejemplos recientes tomados del derecho comunitario europeo, el derecho constitucional comparado, la experiencia judicial también comparada, y el derecho internacional de los derechos humanos. En todos ellos se ve con nitidez la tensión entre las restricciones financieras, vehiculizadas a través de las leyes de presupuesto, y los derechos humanos.5 Tensión que no reconoce fronteras ni niveles jurídicos.

Aquí sostendré que la problemática jurídica actual referida al vínculo entre la ley de presupuesto público y los derechos humanos tiene su nudo conceptual en la confluencia de plurales procesos histórico-jurídicos, ejemplificados en la enumeración precedente.

En la doctrina clásica del presupuesto, la relación con los derechos ocupa un lugar altamente ambiguo. En la superficie, la doctrina se limita a estudiar competencias y procedimientos. De ahí, como veremos, la llamada asimetría conceptual entre gastos y recursos públicos. Pero, simultáneamente, en la profundidad de las elaboraciones doctrinarias late la relación problemática entre la Ley de Presupuesto y los derechos, como puede apreciarse cuando se sigue la intrincada y apasionante controversia en torno a la distinción entre ley formal y material, presente desde el origen mismo de la doctrina jurídica presupuestaria, que tiene un hito en el texto de Paul Laband de 1871.6

De acuerdo con la doctrina clásica, el presupuesto solo tiene efectos al interior del Estado. Por esa razón, el vínculo con los derechos subjetivos no figuraba en el primer plano de las construcciones teóricas. Aquí afirmamos, en cambio, que en el derecho positivo contemporáneo hay un vínculo conceptual entre ley de presupuesto y derechos humanos. Ese vínculo, además, es problemático.

Como sostuve en otros lugares (Corti, 2010b: 637-690), el problema puede plantearse a través del siguiente diálogo, protagonizado en los años 80 del siglo pasado.

Peter Häberle (2002: 213): —¿Deben los derechos fundamentales darse solo en la medida de la capacidad de prestaciones económicas del Estado o el Estado debe ser prestacional en la medida en que reseñan sus derechos fundamentales?

Robert Alexy (1993: 495): —Derechos individuales pueden tener más peso que las razones de política financiera.

Otro aspecto del mismo problema está sugerido en este segundo diálogo, ya de fines del siglo pasado:

Luigi Ferrajoli: —Nada impide que las Constituciones asignen cuotas mínimas de presupuesto a los gastos sociales, haciendo posible el control de constitucionalidad de las leyes de financiamiento del Estado.

Anna Pintore: —Solo nos cabe esperar que esta propuesta no salga del círculo de los filósofos políticos que afortunadamente (al menos por ahora) carecen de poder de decisión.7

La cuestión central que considero en este trabajo es determinar cuáles son las condiciones actuales para pensar ese vínculo.

Aquí sostengo que esas condiciones surgen de cuatro procesos decisivos:

1. la construcción de una teoría general de la constitución financiera como horizonte teórico;
2. el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos;
3. la activa intervención de los tribunales en el derecho comparado; y
4. la importancia creciente de las llamadas reglas fiscales (fiscal rules).

El desafío actual para la doctrina jurídica presupuestaria consiste en pensar simultáneamente estos cuatro procesos.

Veamos ahora por qué calificamos al problema de global.

Para la comprensión adecuada del asunto, no es suficiente dedicarse a un derecho positivo en particular, para luego, en un eventual segundo paso, efectuar una comparación. La comprensión misma del problema exige una visión simultánea del derecho nacional comparado, del derecho comunitario europeo y del derecho internacional de los derechos humanos.

El conjunto de elementos que componen el problema solo se aprecia en la dimensión global. Y esto en dos sentidos. Por un lado, cada experiencia jurídica muestra con profundidad algún aspecto del problema, a la vez que deja otros en la sombra. Imaginemos un juego de ajedrez, que en vez de venir armado de una vez, se compone de piezas surgidas de ámbitos diversos. Por otro lado, las diferentes respuestas a un mismo interrogante permiten captar con mayor riqueza el carácter polémico del asunto. Para seguir con la metáfora anterior, podemos imaginar una variedad de movidas realizadas por la misma pieza.

El adjetivo global afecta al problema aquí enfocado, no al derecho positivo, cuestión que llevaría a debatir la existencia y características del derecho global como un ámbito jurídico específico, más allá de los niveles jurídicos que habitualmente manejamos: derecho nacional, internacional, y de la integración, debate que por el momento excede la especificidad de nuestra investigación (Cassese, 2009 y Domingo Osle, 2008).

Por cierto, sí puede reconocerse un fondo cultural mínimo común, más allá de las notorias diferencias culturales existentes, que permite armar las piezas de un mismo problema jurídico, como dijimos: el vínculo entre derecho presupuestario y derechos humanos.

En este trabajo presento sucintamente los aspectos más salientes de cada uno de estos procesos históricos, con sus intersecciones, tensiones y conflictos.

Cabe aclarar, por último, que estos procesos tienen múltiples facetas, pues involucran realidades de diferente naturaleza. En primer lugar, el derecho positivo como tal, dato básico de toda indagación jurídica. Luego, la doctrina referida a ese derecho positivo. Estas dos dimensiones hacen a la práctica del derecho, que se expresa en datos positivos surgidos de fuentes formales y que es objeto de reflexión por parte de una doctrina institucionalizada. Y, en tercer lugar, las condiciones políticas y sociales en las que se desarrolla dicha práctica jurídica en su doble aspecto positivo y doctrinal. Pues si bien el derecho occidental contiene en sí mismo tendencias a encapsularse como una actividad autónoma, ella resulta incomprensible sin considerar las dimensiones políticas y sociales de su desenvolvimiento histórico. Esto último es un asunto largamente conocido por la doctrina financiera, dada la compleja relación mantenida con la ciencia de las finanzas, en sus vertientes política y económica.8

El marco más general del contexto histórico-político del problema consiste en la reestructuración del sistema económico mundial, uno de cuyos aspectos negativos es el progresivo desmantelamiento del Estado de bienestar. Este fue construido, de muy diversas maneras y de acuerdo con cronologías también diversas, hasta los años setenta del siglo pasado, momento de inicio de aquella reestructuración. Dicho Estado, resultado de un acuerdo subyacente entre las fuerzas sociales, plasma las condiciones institucionales que garantizan el efectivo goce de los derechos fundamentales de las mayorías. Su desmantelamiento es consecuencia del quiebre de aquel acuerdo social en beneficio, en el plano jurídico, de los derechos propietarios y las libertades económicas, como si la historia pretendiera regresar un paso atrás de lo que Polanyi (1992) llamó la gran transformación.

II. La teoría general de la constitución financiera como horizonte teórico

Junto a los dos pilares que clásicamente se consideran esenciales en las Constituciones modernas, la organización del poder y las declaraciones de derechos, hay que computar un tercero, de igual magnitud política que los restantes: la constitución financiera.9

La constitución financiera es el subsistema de la Constitución que regula cómo se financian las instituciones que aquella establece. Esta visión implica pensar a las Finanzas Públicas al interior de la lógica conceptual de las Constituciones.

La expresión surge en la tradición constitucional alemana (Finanzverfasung) para referirse a las cláusulas financieras de la Ley Fundamental de 1949, en lo esencial reguladoras del federalismo financiero del Estado.10

Ella luego se difundió a otras tradiciones nacionales, con una diversidad de significados. Se podría decir que la expresión o fórmulas similares están en el aire de nuestro tiempo.

En España es empleada por Álvaro Rodríguez Bereijo (2013: 101 y 2015), quien destaca la centralidad constitucional de la hacienda pública: “La Constitución financiera o Constitución fiscal es una pieza de primordial relevancia en la arquitectura constitucional, pues los fines del Estado social de Derecho se realizan, en gran medida, mediante la actividad financiera del Estado y requieren una cierta predisposición de su Hacienda”.

En Francia se utiliza la expresión bloc de constitutionnalité des finances publiques. Tal como señala Loïc Philip (1995: 5):

Los fundamentos constitucionales de las finanzas públicas son el conjunto de principios y de reglas de valor constitucional aplicable al régimen financiero de las diferentes personas y organismos públicos. Se trata de normas ubicadas en la cima de la jerarquía y cuyo respeto se impone a las autoridades públicas: a la administración, al gobierno y al Parlamento, esencialmente en la preparación y la adopción de los textos legislativos (en particular, las leyes de finanzas y las medidas fiscales). Si las disposiciones legislativas desconocen esos principios y reglas, que forman el bloque de constitucionalidad de las finanzas públicas, ellas pueden ser acusadas de inconstitucionalidad, lo que impediría su entrada en vigor.

En Brasil Heleno Taveira Torres (2014: 26) ha subtitulado uno de sus textos Teoría da Constitução Financeira, quien define a esta como:

La parcela material de normas jurídicas integrantes del texto constitucional, compuesta por los principios, competencias y valores que rigen la actividad financiera del Estado, la unidad entre la obtención de los recursos, el presupuesto, la realización de los gastos de todas las competencias materiales, el financiamiento del federalismo, el costo de los derechos y libertades, la gestión del patrimonio estatal, así como la intervención del Estado.

En Italia, Andrea Morrone moviliza la expresión Costituzione Finanziaria para sintetizar el punto neurálgico de la política europea actual. Según Morrone (2015: 10), “la constitución financiera es un concepto descriptivo y elíptico, que evoca una necesaria imbricación entre la dimensión política y la dimensión económica-financiera, al interior de una misma cultura científica y en una concreta experiencia constitucional. Constitución financiera designa entonces una nueva alianza entre economía y política en el marco de la integración europea”. Concepto aquí de carácter polémico, símbolo de “la construcción de un discurso científico que ponga en el centro el derecho público y el Estado constitucional europeo como baluarte contra la fuerza disgregadora de la globalización y lo económico” (2012: 829).

Finalmente, para concluir esta serie de referencias que ilustran lo ubicuo de la expresión constitución financiera, un reciente texto que narra la historia del endeudamiento público en los Estados Unidos incluye en su título la expresión Fiscal Constitution (White, 2014).

Varias distinciones aquí se imponen en favor de la claridad y la precisión conceptual.

Puede hablarse de constitución financiera en un sentido débil y uno fuerte, conceptos que se distinguen y, a la vez, se entrelazan.

En un sentido débil, es un término que se limita a designar las disposiciones constitucionales referidas al derecho financiero. Aquí son posibles, a su vez, dos técnicas de composición constitucional. Aquellas disposiciones pueden estar dispersas en el texto o, en cambio, ya encontrarse reunidas en un capítulo específico del texto constitucional. Lo primero sucede, habitualmente, en las Constituciones de los siglos XVIII y XIX, mientras que lo segundo es propio de los siglos XX y XXI.

Dicha cláusulas se refieren, en general, a las diferentes instituciones financieras (presupuesto público, tributos, deuda pública) y regulan un sinnúmero de aspectos.

En un sentido fuerte, la constitución financiera e...