Filippo Gallo se encarga de analizar en la presente obra la definición de derecho elaborada por el jurisconsulto romano Celso hijo en el siglo II d.C. (ius est ars boni et aequi /derecho es el arte de lo bueno y de lo igual), la cual expresa una concepción del derecho antitética de la concepción normativa y formal propuesta por Hans Kelsen en la primera mitad del siglo XX. En efecto, la necesidad de repensar las categorías jurídicas fundamentales del siglo XXI puede (rectius: debe) pasar a través de una ponderación profunda del papel del derecho en la sociedad posmoderna, en la cual la debilidad de los ordenamientos nacionales y el fuerte impulso económico hacia la conformación de un mercado único mundial imponen a la ciencia jurídica (la que tal vez, entre las ciencias sociales, es aquella que se ha demorado más en resistir al modelo estatalista) reconsiderarse a sí misma no ya como una ciencia nacional sino como una ciencia sin fronteras.El pensamiento jurídico está sometido hoy a una prueba de stress de criticidad, que no es seguro que logre superar. Es por ello que el esfuerzo común debe comprometernos como juristas a refundar una iurisprudentia universalis, dirigida a individualizar los núcleos inderogables de una disciplina jurídica común aplicable a todos los hombres. Este es, por otro lado, el desafío puesto en marcha desde hace ya muchas décadas mediante la temática de los derechos humanos.
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Celso y Kelsen
1.Existencia de la ‘herencia perdida del derecho romano’
En esta parte del libro intentaré confrontar la definición celsina del derecho enunciada por el jurista romano Celso hijo (siglos I-II a.C.), con la ‘doctrina pura del derecho’ elaborada por Hans Kelsen (1881-1973) en el siglo pasado.1 Celso hijo y Neracio Prisco sucedieron al padre del primero en la conducción de la Escuela proculeyana. Durante su juventud Celso hijo participó de una conjura contra el emperador Domiciano; después asumió altos cargos (en particular fue cónsul en dos oportunidades) y formó parte del consilium de Adriano. En el ámbito del derecho se destacó entre otras cosas por sus aportes relativos a problemas de carácter general2 y puede ser enumerado entre los pocos juristas (de todos los tiempos) que han dejado una huella duradera en la ciencia jurídica. Hans Kelsen nació en Praga en 1881. Completó sus estudios jurídicos en Viena durante los primeros años del siglo XX. En abril de 1934, cuando era profesor y decano de la Facultad de Derecho de Colonia, fue uno de los primeros en padecer la injusticia de la recientemente sancionada ley nazi de ‘limpieza’ de la administración pública. En ese mismo año se refugió junto a su familia en Suiza y en 1940 abandonó Europa para trasladarse a los Estados Unidos de América. Kelsen –que también fue juez y relator de la Corte constitucional germano-austríaca– legó una vastísima producción científica.3 Gracias a su extenso trabajo, pero especialmente por haber sido el autor de la doctrina pura del derecho, se lo considera el mayor teórico y filósofo del derecho –al menos europeo– del período posterior al siglo XIX.4
Como he anticipado, la confrontación que estoy a punto de realizar se coloca en el ámbito de un programa más general que desde hace ya algunos años estoy concretando a través de una serie de estudios que tienden a la recuperación de la ‘herencia perdida del derecho romano’. En sustancia, pretendo realizar una revisión funditus de ciertas concepciones generales del derecho fuertemente arraigadas en la actualidad; es más, me animo a decir que todo tiende a una refundación de la ciencia jurídica con el objeto final de tornarla más cercana a la realidad y a las exigencias humanas.
Para afrontar este tema es necesario esclarecer algunos puntos: en primer lugar demostrar la efectiva existencia de una ‘herencia perdida del derecho romano’. La pérdida fue consecuencia de la remoción, llevada a cabo por Justiniano, de un conjunto de elementos fundamentales presentes en el antiguo derecho. Estos elementos removidos se inspiraban en una visión realista de la experiencia terrena y de las concretas exigencias humanas, a cuya satisfacción se endereza el derecho. Afirmar la existencia de esta ‘herencia’ genera inicialmente cierto estupor (o incluso incredulidad) no sólo entre los estudiosos del derecho en general, sino incluso entre los romanistas. Desde hace ya mucho tiempo, y particularmente después del cese en Europa (salvo en un área marginal) del usus modernus pandectarum, el derecho romano se estudia principalmente como derecho histórico, incluso por quienes todavía continúan sosteniendo de diversas maneras su utilización actual. No obstante, aún no han sido derribadas las barreras5 que impiden la percepción y la comprensión de las concepciones generales del derecho (con base democrática) que se formaron durante el período republicano y que luego fueron sustituidas (durante la larga transición hacia el dominado a través de la fase intermedia constituida por el principado) por otras, menos democráticas y más coherentes con la nueva estructura absolutista del poder. Estas nuevas concepciones, acogidas y elaboradas teóricamente en la compilación justinianea, direccionaron y condicionaron –en el ámbito aquí considerado– el desarrollo de la tradición romanística europea.6
En otros escritos7 he intentado reconstruir los momentos fundamentales de dicha transición. Remito a tales escritos, limitándome aquí a mencionar, a mero título ejemplificativo, algunos elementos y consecuencias específicas.
El hecho de que la formación de la ‘costumbre’ dependa del poder (soberanía) popular ha sido eliminado del panorama científico relativo al derecho romano; si bien jamás ha dejado de existir en la realidad, la ciencia jurídica continúa ignorándolo incluso hasta nuestros días. De modo similar, jamás se ha recuperado el nexo –existente en la realidad– entre la elaboración científica y la formación consuetudinaria; nexo que también fuera expulsado –en la experiencia jurídica romana– del panorama científico. Esta doble pérdida ha generado graves consecuencias en la ciencia jurídica. Por un lado, ya no se ha podido individualizar un fundamento o justificación a la formación consuetudinaria del derecho, al tiempo que tampoco se percibe cómo –en concreto– surge la costumbre; por otro lado, y no obstante los numerosos esfuerzos y las cuantiosas palabras, falta una satisfactoria aclaración (individualización) acerca del rol desempeñado por la doctrina en la producción del derecho. Estos resultados negativos no pueden sorprendernos, pues es obvio que la distorsión de la realidad, o su desplazamiento, perjudica el desarrollo del trabajo científico en cualquier disciplina.
La incomprensión y la remoción de la definición celsina del derecho, ocurridas ambas en el seno de nuestra tradición, han impedido tomar conciencia real de un dato fundamental: el derecho es un elemento ‘artificial’. Se trata pues de un dato innegable: el derecho siempre ha sido en la experiencia terrena un producto humano. La cancelación de este dato –y de sus múltiples implicaciones– en el seno de las concepciones dominantes en la ciencia jurídica, se torna evidente en la reciente consideración de Natalino Irti, quien ha visto en la producción humana del derecho un evento nuevo, terrible y cruel.8 Tomando como base estos presupuestos conceptuales que prescinden de la realidad, algunos autores han considerado que la definición celsina del derecho (que es –precisamente al contrario de lo que ellos suponen– eminentemente realista en cuanto pone en evidencia el carácter artificial del derecho y sus relativas implicaciones) es una representación metafórica o incluso una enunciación superficial y sin significado.9
Durante la fase final del usus modernus pandectarum, el estudio científico del derecho en Alemania se manifestó fundamentalmente a través de la pandectística, escuela que –como es ...
Índice
- Índice
- Presentación de la colección
- Prólogo
- Introducción
- Celso y Kelsen