Facultad de Derecho-Serie Estudios

Enrique Marí

• Editorial: Eudeba
• ISBN del libro electrónico:
  9789502346359
• Año: 2016

Esta obra se focaliza en el siglo XIX, más específicamente en las filosofías del derecho de Jeremy Bentham, Friedrich Carl von Savigny y Rudolf von Jhering y su tema excluyente es la interpretación de la ley. Tanto el utilitarismo, como la exégesis historicista y el finalismo son considerados desde la filosofía antigua y la epistemología contemporánea, la historia y el psicoanálisis, la filología y la filosofía analítica de la acción. Enrique Marí disecciona los criterios pensados para imponer y controlar los sentidos de las normas jurídicas; devela montajes, mitologías y ficciones.Marí recurre a los esfuerzos más notables del pensamiento iusfilosófico decimonónico para desplegar, en torno a ellos, un perspectivismo que, –aunque sofisticado, erudito, delicado– confronta, esgrime afán adversativo incansable, escapa a la departamentalización del saber, se detiene en detalles que pronto se descubren relevantes.

La interpretación de la ley

(Segunda Parte)

Capítulo IV

Rudolf von Ihering y la interpretación finalista de la ley

1. Ihering frente a la Escuela Exegética

A más de un siglo de distancia puede aseverarse hoy que pocos juristas y escritores decimonónicos tuvieran ecos tan perdurables como los de Hudolf von Ihering, en cuyos escritos se forjó el nuevo medio de interpretación de la ley: la concepción finalista del derecho.

Buena parte de su intensa y larga obra jurídica, prácticamente cincuenta años, se constituyó en el ariete más eficaz contra las murallas de la exégesis.

Algún comentarista como Picard ha visto en Ihering su extraordinaria penetración y poder para poner en evidencia los arcanos sutiles del derecho, sus abismos y profundidades. Estos arcanos, abismos y profundidades no serían sino el producto de las animadas imágenes de la vida. En este sentido, frente a la estática red conceptual de la exégesis Ihering reprseentaría las conocidas palabras de Mefistófeles al Fausto goethiano: Grau, theurer Freunde, ist alle Theorie, and grün des Lebens goldener Baum (“Toda teoría es seca mi buen amigo, y el árbol de la vida es florido”).

Sin embargo, frente a las técnicas instrumentales de la exégesis, frente a su modelo de un texto de la ley concebido como única matriz productora de sentido, con un autor eminente y ficticio, el legislador racional, texto que actuaría entonces como el lugar de acople entre una maquinaria conceptual y un maquinista cuya voluntad podría leerse en forma transparente en sus simples engranajes lógico-gramaticales; frente a todo esto, sería incorrecto valorar lo que Ihering aporta considerándolo un mero almacén de imágenes huidizas e impalpables, producidas por el representante de una alternativa irracional al extremado racionalismo de la exégesis.

Muy por el contrario, sus aportes no pueden ser justipreciados si no en función de su constante recurrencia y apelación a las circunstancias históricas que circundan los textos, es decir en función de su recurso a la realidad.

Ihering, en efecto, fue un notable aunque frustrado precursor del realismo, incluyendo en este término un espectro amplio donde entran todas las posiciones que, además de las palabras de la ley, toman en cuenta los contextos y las situaciones extralingüísticas. Espectro, en consecuencia, más amplio que el que abarca el realismo anglosajón y la escuela escandinava.

Claro está que para llegar a este intentado realismo, producto de un Ihering maduro, el Ihering de La Lucha por el derecho, El fin del derecho y Jurisprudencia en broma y en serio, hubo de atravesar dos etapas básicas.

Conviene, entonces, comenzar con el análisis de la primera etapa, viendo cómo se relaciona Ihering con el pensamiento alemán de la época, para seguirlo luego en su rotación a la etapa finalista.

2. El pensamiento alemán. La Escuela Histórica del Derecho. La polémica Thibaut-Savigny sobre la codificación

El desarrollo intelectual de Ihering lo encuentra, en sus comienzos, cercano a la Escuela Histórica del Derecho. Para entender esta escuela y su vínculo con Ihering hay que ubicarse en el entorno político de las guerras napoleónicas, en una Alemania fragmentada territorialmente, cuya unificación recién se va a lograr en 1870.

Resulta muy común en los medios filosóficos recordar un presunto comentario atribuido a Hegel al ver entrar a las tropas de Napoleón en Jena donde desarrollaba sus cursos: con las mochilas de los soldados de Napoleón entraba en Alemania la Razón. Los ideales de la revolución francesa, las ideas de libertad, la concepción racionalista del Aufklarung, todo esto es lo que Hegel habría visualizado en esas mochilas. En el plano de lo jurídico, entraba el Code Civil, el sueño de un sistema codificado único para una Alemania dividida y, en lo doctrinario, el iusnaturalismo con principios jurídicos válidos a priori, más allá de la experiencia histórica, de los que podrían y deberían inferirse los derechos positivos.

Sin embargo, desde el instante mismo de la invasión, comenzó a manifestarse en Alemania una política nacional adversa a las conquistas que impulsaba Napoleón, ya éste en pleno viraje hacia el autoritarismo imperial.

Es este fermento político, el de las reivindicaciones nacionales, lo que hará crecer a la Escuela Histórica del Derecho en esta atmósfera de hostilidad a la política de expansión francesa, atmósfera que la escuela va a traducir y representar en lo político.

En este plano, la escuela resultaba portavoz de una aguda negación del iusnaturalismo al que oponía el reconocimiento de las experiencias históricas, adecuando el derecho a las circunstancias de tiempo y lugar y a la impronta de la política nacional germánica.

La parte más madura de las ideas de esta escuela fue expuesta por Friedrich K. von Savigny en una obra circunstancial, De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho, producida en forma polémica contra el profesor de Heildelberg, Antón F. J. Thibaut, defensor de la codificación en Alemania. El ensayo de este último, Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, negaba que pudieran solucionarse los problemas del desmembramiento restituyendo a los alemanes sus antiguas costumbres. Por el contrario, aseveraba, el derecho civil (entendiéndose por tal el privado, el penal y el procesal) requería una rápida transformación, y los alemanes no podrían alcanzar la felicidad en sus relaciones civiles más que cuando todas las administraciones y órganos políticos locales tratasen de “...poner en vigor, uniendo sus fuerzas, un código promulgado para toda Alemania, sustraído al arbitrio de los gobierno singulares”. (1)

Thibaut encontraba en la pluralidad del derecho autóctono una enojosa dificultad: los fragmentos desgajados del derecho romano, las leyes y las ordenanzas de los diversos países, no mostraban en su embrollada masa, más que la antigua rudeza y la estrechez de miras. De ahí que Thibaut otorgara a la codificación y su unidad un valor inapreciable. Por otro lado, una cuestión económica puntual y concreta alentaba la opinión de Thibaut. Las distintas regiones de la Alemania dividida asistían a un crecimiento interno del tráfico mercantil, al aumento del intercambio económico de las regiones y a la consolidación de las relaciones en el seno de lo que, en el lenguaje de la época, se llamaba la sociedad civil. Era lógico pensar, entonces, la unidad del derecho interestatal como un instrumento rico y activo para estimular el reemplazo de la confusa multiplicidad y colisión de las leyes, y no menos lógico ver en ella una levadura jurídica para la cohesión de ese proceso económico.

En cuanto a lo político, si bien la separación entre las regiones aparecía en esa época como situación irreversible a los ojos de Thibaut, él pensaba que nada mejor que un código sencillo para satisfacer un sentido fraternal de igualdad y evitar que una potencia extranjera se aprovechase de una parte de Alemania contra las demás.

Adaptando, finalmente, a esta situación histórica de disgregación política y administrativa del suelo alemán, uno de los argumentos favoritos de Bentham, el relativo a los abusos del carácter oracular del derecho, Thibaut añadió: “La unidad del derecho, por el contrario, allanaría y haría más segura la vida del ciudadano en otro país, y los malos abogados no encontrarían ya ocasión de exprimir y maltratar descaradamente a los países extranjeros con la venta de sus secretos jurídicos”.

El texto que contiene la respuesta de Savigny (Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft) es, sin duda, un clásico de la dogmática jurídica. Savigny respeta a Thibaut por haberse opuesto éste en su hora a la introducción del Code Napoleon, código que, en su decir, había sido “infiltrado” en Alemania y seguía carcomiendo como un cáncer.

La respuesta de Savigny a Thibaut es por eso pacífica, pero sin concesiones en su crítica al proyecto de codificación.

Básicamente, propone como alternativa al racionalismo codificado reemplazarlo por una conexión orgánica del derecho con el modo de ser y el carácter del pueblo, equiparando el derecho con el lenguaje, al que concibe a la mejor manera del romanticismo alemán de los hermanos Jacob y Wilhelm Grimm. El derecho es como el idioma (las costumbres y la organización) privativo del pueblo y no el producto de la razón abstracta. Se materializa en las acciones simbólicas de los pueblos y, a semejanza también del idioma, no hay en su dominio momentos de inercia o de estancamiento.

Como todas las demás tendencias del pueblo, el derecho está sometido al mismo movimiento y evolución. La razón es absoluta y eterna; el derecho en cambio es relativo. Crece con el pueblo, se perfecciona con él y muere, finalmente, al perder el pueblo su peculiaridad.

De la conciencia del pueblo, el derecho pasa a la conciencia de los juristas. A partir de este traspaso, su existencia es más complicada porque vive una doble vida: una, como fragmento de la vida total del pueblo. La otra, como ciencia especial, la que se desenvuelve en manos de los juristas.

Los pueblos jóvenes tienen una visión más precisa del derecho, pero aduce Savigny, les falta para los códigos, el lenguaje y el arte lógico. Por el contrario, en las épocas de decadencia falta, en casi todas las leyes, el conocimiento tanto de la materia como del lenguaje. Es por ello que queda una época intermedia que, para el derecho, puede valer como cumbre de la perfección. Sólo que una época semejante no siente la necesidad de un código para sí misma y aunque podría elaborarlo para un tiempo posterior, rara vez ocurre ésto en la historia.

Lo que separa a Savigny de la escuela de la exégesis consiste, en esencia, en que esta última escuela es el producto del movimiento codificatorio. En punto a la interpretación, su apelación es a la letra de la ley y, subsidiariamente al espíritu de la ley, mientras que a este espíritu, Savigny opone el Volkgeist, el espíritu del pueblo. Cualquier referencia a la escuela histórica no puede prescindir de este concepto. La idea de que el derecho no hay que buscarlo en los códigos sino en “el espíritu del pueblo” tiene sus ancestros. En Esprit des lois Montesquieu hablaba de “esprit de la nation”, lo mismo que Edmund Burke en Inglaterra, y en Alemania era de uso corriente entre los románticos como los citados Grimm, Herder, Novalis y F. Schlegel, empleada con el significado de conciencia del pueblo. (2)

Es ésta la faceta más difundida de la llamada Geschichtliche Schule (más tarde Historische Schule) con pronta coloración y empleo irracional en la política y la cultura germana, producto de su condición de corriente restauradora de las costumbre y tradiciones, de los valores de jerarquía y obediencia frente a los de emancipación y progreso de las luces, y producto también de su vocación de reemplazo, como dice Alfred Dufour, (3) del mecanismo cartesiano por la visión organicista del mundo. Un proceso que en lo político y lo jurídico, Jacques Droz describe de esta manera: “Los últimos años del siglo XVIII fueron marcados en el plano de las ciencias naturales y humanas, por una restauración de los valores irracionales. Por mucho tiempo la Revolución Francesa fue considerada responsable de esta transformación de los espíritus: los crímenes cometidos en su nombre, la impotencia de los franceses en promover esta libertad que habían prometido al mundo, el uso abusivo hecho de la razón aplicada a las instituciones políticas y sociales, habían tenido como efecto natural determinar a los contemporáneos a un retorno hacia la tradición y la adopción por ello de una actitud conservadora. Este retorno a los valores irracionales se operó en tres planos diferentes:

1º) Frente al Aufklarung que enseñaba la marcha progresiva del espíritu humano hacia una libertad crecida y que preconizaba una voluntad de emancipación respecto de las autoridades religiosas y políticas se produjo una reacción sostenida por los elementos de la sociedad más apegados al orden establecido, y que han utilizado la tesis de un “complot revolucionario” para restaurar las nociones de jerarquía y obediencia.

2º) Suscitada por la filosofía de la historia de Herder, así como por la rehabilitación de la Edad Media, una nueva generación se vio tentada a dar una importancia nueva a los valores históricos, invitando por esta vía a las naciones a permanecer fieles a sus tradiciones y costumbres, cuyo valor era reconocido como superior a las elucubraciones de la razón.

3º) El desarrollo de las ciencias naturales, comportando la sustitución de la explicación “mecánica” por la explicación “orgánica” del mundo, condujo a ciertos pensadores a aplicar la noción de organismo vivo a las ciencias humanas y a construir alrededor del estado una concepción tal que la acción de los legisladores aparecía de aquí en más como superflua.

Pero –como apunta Siperman con gran acierto en el ensayo que antes citáramos– las tesis acerca del Volkgeist no agotan el significado de la escuela histórica, constituyendo su contribución más rica al desarrollo del pensamiento jurídico la relativización histórica de los contenidos materiales de la regulación normativa, una dimensión que nada tiene en sí de conservativa o reaccionaria; a lo que cabría agregar: a condición de que la correa de transmisión del material histórico no hubiese sido el sentimiento sino la razón, como aduce la aguda crítica de Alf Ross a esa escuela en Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis (Crítica del llamado conocimiento práctico) de 1933, que nos ocupará en su momento. (4)

Es a esta dimensión a la que se refiere Ihering discípulo y luego duro contendor de Savigny en Jahrbücher für Dogmatik, V. 364, cuando resume así la opinión que le merece la polémica de este último con Thibaut acerca de la codificación: “La importancia duradera de esa obra está en el aparato de ideas generales que Savigny consideró necesario poner en movimiento contra su adversario: una teoría sobre la naturaleza histórica del derecho, unida a un esquema de los momentos principales de la historia de su desarrollo y contrapuesta como concepción ‘histórica’, a la concepción racionalista dominante hasta entonces”.

Puesto que el código, vástago del racionalismo, era percibido como el instrumento más adecuado para la obtención del valor seguridad en el derecho, Savigny concluye su Beruf aclarando que su confrontación con Thibaut no debía considerarse como si a él le resultase indiferente dicho valor. Por el contrario, asegura, su deseo de una base de derecho segura contra la injerencia de la arbitrariedad y los designios injustos, su deseo de la misma comunidad nacional y la concentración de sus esfuerzos científicos en el mismo objeto, no difiere en sustancia del deseo de Thibaut. Sólo que éste y sus partidarios piden un código que no traería la ansiada unidad más que para la mitad de Alemania en detrimento de la otra mitad, destinada a permanecer más separada que antes.

Esto lo induce a considerar que el medio más idóneo para obtener la unidad y consolidar las notas comunes a toda la nación alemana, no es el código sino la ciencia del derecho orgánica y progresiva.

Así, el Volkgeist, esta abstrusa personificación ideológica de lo que en última instancia no era sino el poder de los Habsburgo, los Austria y los Hohenzollern, se metamorfosea en el Juristengeist; del espíritu del pueblo pasa al espíritu de los juristas. De aquí en más, el espíritu del pueblo, la conciencia del pueblo encontrará todos sus registros en la jurisprudencia o teoría del derecho, impregnando a ésta de un conservantismo que va a ser perdurable.

En esta dirección de los estudios impuesta por Savigny, y para tomar luego distancia con los mismos, se va modelando la figura de Rudolf Von Ihering, primer Ihering que dedica a Puchta el volumen primero de su Espíritu del derecho romano (Ser Geist des romischen Rechts) y produce su Nuestro propósito (Unsere Aufgabe) de 1857, donde fuera enunciado el programa de la sistemática civilista.

El signo más destacado de esta primera fase de Ihering es su contribución a la llamada Begrigffsjurisprudenz, o jurisprudencia de los conceptos, orientación de la ciencia jurídica alemana conocida como dogmática, que trabaja sobre el eje de conceptos jurídicos generales facturados sobre normas en tanto normas...

Índice

• Portada
• Portadilla
• Legales
• Prólogo
• Introducción
• La interpretación de la ley (Primera Parte)
• La interpretación de la ley (Segundaa Parte)