El castigo penal en sociedades desiguales

Roberto Gargarella

• Editorial: Miño y Dávila
• Año: 2021
• ISBN:
  9788418095986
• Categoría: Derecho
• Categoría: Sentencias

¿Es legítimo el castigo penal en sociedades desiguales? El candente tema de la inseguridad se hace patente como problema ineludible para los diversos países de América Latina. Y junto con él aparece el incesante pedido de justicia en la forma de castigo para aquellos que cometen delitos. Sin embargo, en contextos de marcada desigualdad, de altos índices de pobreza, indigencia y exclusión, ¿es posible justificar el castigo penal sobre personas que ya han sido castigadas con innumerables privaciones y violaciones en sus derechos ciudadanos y humanos? ¿Cumplen las cárceles su función de seguridad y reinserción social, cuando la mayoría de ellas constituyen lugares de condiciones de vida infrahumanas donde sus habitantes son expuestos a las peores vejaciones y violaciones?Los autores enfrentan en estas páginas el arduo desafío de reflexionar no solo sobre la validez del castigo penal en tales circunstancias, sino también sobre el contexto general que alimenta la permanencia y el incremento del delito, y más aun de los delitos violentos, tomando dicho fenómeno en su clave social y económica en la búsqueda de una solución justa y duradera.Con la colaboración de: Libardo José Ariza, Ramiro Avila Santamaría, Gabriel Bouzat, Juan F. González Bertomeu, Manuel Iturralde, Rocío Lorca Ferreccio, Catalina Pérez Correa, Lourdes Peroni.

La (in)justicia penal en la democracia constitucional de derechos

~ Ramiro Avila Santamaría ~

He sido víctima de al menos cinco delitos violentos en los últimos diez años. Mis reacciones han pasado desde las ganas de vengarme de algún modo igualmente violento, hasta la de utilizar de forma decidida, solicitando el máximo rigor de la ley, las respuestas que me han ofrecido el Estado y el derecho penal: persecución, condena y encierro a los responsables de aquellos delitos, quienes me han generado un miedo (por suerte vencible) de salir a la calle, de estar en mi casa a pesar de las puertas reforzadas y de los guardias de seguridad, de parquear el auto en una calle sin alarma ni vigilancia… He sido, en suma, un ciudadano, como muchísimos otros que han sufrido en carne propia lo que se ha venido a llamar “inseguridad ciudadana” y, como no podía ser de otra manera, me identifico con su dolor y con muchas de sus demandas. Nada justifica la violencia y el miedo producido por el cometimiento de infracciones penales.

También he estado expuesto como ciudadano a otras experiencias relacionadas con el sistema penal. Desde que era estudiante de derecho –y esto ya hace muchos años atrás– en algunos momentos de mi vida he trabajado directamente con personas acusadas de infracciones penales y no he dejado de visitar cárceles. Así como un turista común y corriente visita los monumentos más representativos de una ciudad, yo me interesaba por conocer sus cárceles, bajo la creencia –que aún tengo– de que la cárcel es un buen reflejo de la sociedad, donde se concentra, como en un perfume, lo esencial del lugar. Conozco casi todas las cárceles de mi país (Ecuador), he visitado prisiones en varios países de la región y muchas cárceles en los Estados Unidos. En esto, en cambio, he sido un ciudadano privilegiado, que ha podido observar que las personas más pobres y vulnerables están encerradas y que no son tratadas de una forma digna. La violencia que se ejerce desde el Estado contra esas personas tampoco me parece justificable.

Muchas personas encuentran un vínculo directo entre ser víctimas de infracciones penales y los presos que están en nuestras cárceles. Cuando esto sucede, se considera que el trato inhumano que se les proporciona en los lugares de encierro es bien merecido, que las personas deben estar la mayor cantidad del tiempo encerradas para que no salgan a hacer fechorías en las calles, que lo más sensato es olvidarse de su destino, que algo habrán echo para tener dicha suerte y allá ellos.

Esta vinculación no es adecuada y esconde muchas injusticias. En primer lugar, no necesariamente quien ha cometido la infracción en mi contra está encerrado y es muy probable que “el encerrado” ni siquiera haya cometido infracción penal alguna. En segundo lugar, se centra el problema en los delincuentes de poca monta, que generalmente son los más torpes y los que menos daño social provocan. En tercer lugar, el problema de la violencia social no se soluciona con la respuesta que está ofreciendo el Estado sino que se lo profundiza y agrava. Finalmente, y sin ánimo de agotar las razones, la justicia penal a la que estamos sometiendo a nuestros conciudadanos ahora encerrados no es compatible con nuestro ordenamiento constitucional. Y de esto se trata este ensayo. El Estado constitucional de derechos no admite cualquier sistema penal como tampoco el uso intensivo y exclusivo de la violencia mediante el encierro.

Si uno mira el funcionamiento del sistema penal de cualquiera de nuestros países, se va a encontrar con una realidad desgarradora. ¿Es casual que la mayoría de la gente que habita en nuestras cárceles sea pobre? ¿Existe alguna explicación y justificación para este fenómeno social? ¿Tiene relación la organización social y política con el funcionamiento del sistema penal? ¿Cómo se caracteriza un derecho penal consistente con un Estado constitucional de derechos?

Al abordar estas preguntas, en un primer momento y a lo largo de este ensayo, utilizando fuentes confiables y objetivas, se demostrará que quienes son víctimas del sistema penal son las personas más pobres. En un segundo momento se realizará un análisis doctrinario sobre este fenómeno y se pretenderá demostrar que no existe justificación razonable, desde algunos parámetros (la democracia, la igualdad, la proporcionalidad y la justicia), para tolerar tanta violación a los derechos humanos, y así concluir en la inaceptabilidad de este patrón estatal tolerado socialmente dentro de un marco constitucional de derechos. Finalmente, después de tanta crítica, se presentarán algunas pautas para pensar un derecho penal distinto.

A los efectos de este ensayo, justicia penal y sistema penal se utilizarán indistintamente. Se entenderá como tales el conjunto de elementos que los conforman y la manera de operar actualmente, que es un modelo basado en el encierro como idea central y en formas represivas de manifestación. Entre los elementos, tenemos el derecho penal, configurado por las leyes penales, procesales y de ejecución de penas; los actores en sus distintas agencias, incluidos políticos, policías, militares, fiscales, jueces y autoridades penitenciarias; y los momentos por los que atraviesa una persona sometida al derecho penal, que van desde la detención, pasando por el proceso y terminando en el encierro.

— I —
El funcionamiento del sistema penal

El sistema penal está conformado por cuatro niveles, que interactúan entre sí, pero que son diferenciados por la distinta conformación de cada uno de ellos: (1) el prescriptivo, que se deriva de las normas jurídicas y que constituye la criminalización primaria. Si bien las normas penales podrían aparecer como neutras, “sin dedicatoria”, su operatividad es evidentemente dirigida hacia la población más pobre y vulnerable de la sociedad, por ello es importante no descuidar el siguiente nivel; (2) el descriptivo de la realidad, que es el ejercicio real de la represión y es lo que se conoce como criminalización secundaria; (3) el doctrinario, que es la teorización de los autores que legitiman o critican el sistema penal y son agencias de reproducción ideológica; y (4) el publicitario, que es la propaganda del sistema penal y que corresponde a la opinión pública que se configura a través de múltiples agencias, tales como la escuela, la iglesia, el cine y hasta la sofisticada publicidad de los medios masivos de comunicación (Zaffaroni 2007: 293). De estos niveles, para efectos del análisis de este ensayo, nos ocuparemos del segundo, sin que esto signifique que en los otros niveles no se produzcan iniquidades o desigualdades que sean pertinentes para un análisis crítico.

La iniquidad que produce y reproduce el sistema penal está dentro de un contexto mayor de desigualdad. De hecho, es reflejo de la situación social. Brevemente describiremos la situación de exclusión general y la que se presenta en el sistema penal. Enunciaremos, ejemplificativamente, la situación de algunos países de la región para sostener, como un hecho demostrado, que el sistema penal es excluyente y que opera contra las personas más vulnerables y débiles de la sociedad.

La pobreza global se ha expandido y es severa. Sin ánimo de enunciar todas las cifras que lo demuestran, simplemente mencionamos que en 2004, de 6.373 millones de personas, 850 millones carecen de nutrición adecuada, 1.037 millones no tienen acceso al agua potable, 2.600 millones están privadas de condiciones sanitarias esenciales, más de 2.000 millones no tienen acceso a medicamentos esenciales, 1.000 millones viven sin una vivienda adecuada, 2.000 millones no tienen electricidad, dos de cada cinco niños tienen problemas de crecimiento, 179 millones de niños están involucrados en las peores formas de explotación infantil, 799 millones son analfabetos, un tercio de todas las muertes humanas (50 mil diarias) se relacionan con la pobreza (Pogge 2007: 147).

Latinoamérica es la región más inequitativa del mundo. De los 15 países con mayor iniquidad, de acuerdo al índice Gini, de un total de 173, ocho se encuentran en Latinoamérica (El Salvador, México, Guatemala, Honduras, Colombia, Paraguay, Nicaragua, Brasil) (Benito 2009: 146, 311). Según el PNUD,

…los problemas centrales en este plano son la pobreza y la desigualdad, que no permiten que los individuos se expresen como ciudadanos con plenos derechos y de manera igualitaria en el ámbito público, y erosionan la inclusión social. Los indicadores muestran que todos los países de la región son más desiguales que el promedio mundial (PNUD 2004 en Benito 2009: 147).

Según Carranza, después de analizar múltiples informes y cruzar variables, la gestión de la globalización “distribuye inequitativamente no solamente el ingreso y los beneficios del desarrollo, sino también la criminalidad” (Carranza 2007: 112). En otras palabras, la realidad de exclusión y pobreza se refleja en el sistema penal: “la cárcel reproduce en grado máximo la injusticia social” (Rosales 2007: 245).

De acuerdo a esta lógica, las personas más pobres están peor situadas en la sociedad, y uno de los lugares donde ello sucede es la cárcel.

¿Quiénes están en las cárceles (sometidos al sistema penal)? Hay muchas fuentes para contestar esta pregunta. El sentido común es una de ellas, que suele ser muy útil la mayoría de las veces, aunque en ocasiones atrofiado por los medios de comunicación (Iturralde 2010: 21, 34, 302). Cuando alguien se imagina sobre las personas que entran, permanecen o salen del sistema penal, inmediatamente se representa al malo de la calle, de acuerdo con nuestros estereotipos: personas pertenecientes a grupos marginales, pobres, en su mayoría hombres, afro descendientes, jóvenes y mal encarados. A estos los vemos en los periódicos, en los noticieros y muchas veces los identificamos como nuestros agresores. Nuestro estereotipo suele coincidir con el de la policía, los fiscales y los jueces. Efectivamente, ellos están en las cárceles. Esto no significa que personas de otras características no puedan entrar en el sistema penal, sino que simplemente son la minoría que entra al sistema por razones distintas a las que explican la exclusión social.

El sistema penal opera contra los pobres (selectividad) o los sectores más humildes de nuestras poblaciones. Esto lo afirman todos los cientistas sociales críticos de la región y de los países centrales (Rosales: 244; Larrandart: 186; Benito: 152; Vilhena: 43; Aniyar: 28; Zaffaroni 1998: 26, 60, 157; Zaffaroni 2009: 109; Ramm: 17; Mathiesen: 52; Pavarini: 178, Iturralde: 47; Cole: 66, 141, 177; Dufour: 97). Por ello, no es casual que la mayoría de las personas vivan en situaciones de precariedad económica, cultural y social. En lo económico, las personas cuentan con poco presupuesto familiar por ser desempleadas o subempleadas; en lo cultural, las personas tienen bajos niveles de ...