Acceso seguro al ecosistema digital en la pandemia COVID-19

Marcelo Germán Gelcich

• Editorial: Editorial Universidad Católica de Santa Fe
• Año: 2021
• ISBN del libro electrónico: 9789508442055
• Edición: 1
• Categoría: Law
• Categoría: Business General

Este volumen se propone abordar, desde el derecho del consumidor, el tratamiento jurídico de la particular situación de vulnerabilidad de los usuarios frente a las tecnologías de la información y la comunicación (TICs), puesta de manifiesto con mayor evidencia durante la pandemia causada por el coronavirus. Se postula como hipótesis que esta situación de vulnerabilidad genera una particular obligación de seguridad por parte de los prestadores frente a los usuarios de las tecnologías, que puede ser abordada como un nuevo carácter necesario del derecho humano al acceso a las TICs: el acceso seguro.

 

1. La expansión del acceso a las TICs convergentes

La Ley 26.032 (B.O. 17/6/2005) representa un primer gran hito en la regulación nacional de la actividad en internet. En el artículo 1º estableció que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

Gil Domínguez (2017) explica que, en su evolución, el derecho a la comunicación fue variando su contenido normativo en virtud de la plataforma o sostén industrial y tecnológico que lo hospedó. Desde fines del siglo XIX en adelante se desarrolla la regulación sin ninguna vinculación con la libertad de expresión y el acceso a la información y con un formato exclusivamente asimilable a la prestación de un servicio vincular.

La telefonía fija con vínculo físico fue la primera infraestructura moderna. Posteriormente, con la telefonía celular sin vínculo físico (que también ocupa un lugar en el espectro radioeléctrico), la lógica normativa de las telecomunicaciones avanzó hacia la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores, con la presencia regulatoria del Estado. (Gil Domínguez, 2017).

En una segunda etapa regulatoria, la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26522) tuvo por objeto la televisión abierta, la radio y la televisión por cable. Luego la Ley Argentina Digital (Ley 27078), incluyó a los servicios de radiodifusión entre las regulaciones correspondientes a las telecomunicaciones (cfr. art. 6 inc. a, b y c Ley 27078).

Así fue como la convergencia de servicios de comunicación entre particulares, comunicación audiovisual y el acceso a internet, en el contexto del aumento acelerado de capacidades técnicas de almacenamiento y procesamiento de datos, han forzado los esquemas regulatorios, superando las previsiones del legislador: acceso a programación vía streaming, internet de las cosas, aplicaciones que utilizan geolocalización, biotecnología conectada a la red, entre tantos usos antes -hace poco tiempo- impensados, que se van integrando a la cotidianeidad y hacen del acceso a las TICs un elemento indispensable para vida en sociedad.

Hoy, en el año 2021, el acceso a internet desborda el contenido del derecho a la libertad de expresión, siendo garantía del ejercicio de muchos otros derechos fundamentales. Ello ha quedado particularmente evidenciado en el marco de las situaciones generadas durante el reciente aislamiento obligatorio motivado por la pandemia COVID-19, cuando las personas sólo pudieron acceder a bienes y servicios a través de las TICs, y principalmente a través de la internet y las plataformas de comercio electrónico.

En efecto, la naturaleza multidireccional e interactiva de Internet, su velocidad y alcance global a un relativo bajo costo y sus principios de diseño descentralizado y abierto, proveen un potencial inédito para la realización efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información en su doble dimensión, individual y colectiva.

Ello permitió que Internet sirva de plataforma para la realización de muchos derechos humanos, como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico (artículo 14 del Protocolo de San Salvador), el derecho a la educación (artículo 13 del Protocolo de San Salvador), el derecho de reunión y asociación (artículos 15 y 16 de la Convención Americana), los derechos políticos (artículo 23 de la Convención Americana), y el derecho a la salud (artículo 10 del Protocolo de San Salvador), entre otros. (CIDH, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2013, Volumen II).

Hoy pueden encontrarse leyes y programas políticos encaminados a expandir el acceso a la infraestructura, a la tecnología necesaria para su uso y a la mayor cantidad posible de información disponible en la red, con el fin de garantizar el acceso a las TICs como derecho humano.

Entre las normas más recientes que regulan el derecho al acceso, encontramos el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/20 (cuestionado constitucionalmente en la Justicia), que mediante la técnica del servicio público en competencia incorpora al marco regulatorio los precios (cfr. Resolución ENACOM Nº 1466/20 art. 1) de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC, los prestados en función del Servicio Universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público, creando una prestación básica universal obligatoria (cfr. Resolución Nº 1467/20 el ENACOM arts. 1, 3, 5, 7 y 12) que será regulada por la Autoridad de Aplicación (cfr. Dec. 690/20, art. 2°, que sustituye el artículo 48 de la Ley 27078).

En el ámbito de comercio electrónico, también se pueden encontrar regulaciones recientes (y no tanto):

 

• Resolución Nº 104/2005. Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 21 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas por Internet.
• Resolución Nº 270/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 37 de fecha 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa a la protección al consumidor en el comercio electrónico.
• Resolución Nº 271/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: botón de baja de inclusión obligatoria en los sitios web de comercio electrónico y publicación de contratos en la web (reglamenta el artículo 38 de la Ley 24240).
• Resolución Nº 424/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: botón de arrepentimiento, también de inclusión obligatoria en los servicios alcanzados por su ámbito de aplicación (reglamenta el artículo 34 de la Ley 24240, concordante con el artículo 1.110 del Código Civil y Comercial de la Nación).
• Resolución Nº 310/2020. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nro. 36 de fecha 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa al reconocimiento de los principios que tienen por objeto tutelar al consumidor en el comercio electrónico, incluyendo el “principio de equiparación de derechos” entre el comercio electrónico y otras formas de comercialización.

 

Ahora bien, aun cuando pudieran deslindarse grupos normativos o ámbitos regulatorios distintos para la protección de los derechos de usuarios de internet en cuanto a la protección de sus derechos de libertad de expresión (individual y social), por un lado, y, por otro, como consumidores, se verifica la confluencia de ambas actividades y expresiones de la persona humana en el mismo entorno digital.

Mientras el usuario navega buscando información sobre bienes o servicios que necesita, califica a proveedores según su experiencia subjetiva (con o sin animosidad o apego a la verdad histórica), en forma libre o mediante formularios que se le ofrecen, o bien, mientras recorre las noticias sugeridas por los buscadores que utiliza habitualmente, expresa sus opiniones al pie de las mismas, confronta con otros usuarios (en forma pacífica o violenta), y hasta aprovecha para ofrecer bienes o servicios (ej. ventas en las redes sociales).

Durante su navegación, genera datos que son entregados -con o sin su consentimiento, expreso o tácito- a empresas que los recopilan para organizarlos y venderlos, y para facilitar al usuario (el que busca datos o el que ofrece bienes y servicios a través de un buscador) mejores experiencias de uso de herramientas -gratuitas u onerosas- para el desarrollo de actividades laborales o lúdicas.

Los que aquí denominamos “ecosistemas digitales” (concepto abierto descriptivo de sitios o aplicaciones informáticas que permiten al usuario ingresar, convivir con otros seres humanos, interactuar con ellos y con -y a través de- sistemas de inteligencia artificial, sujetos a las propias leyes de causalidad diseñadas por el organizador del sistema) resultan ámbitos regulados por su organizador, que ofrecen contenidos, interacción con otros usuarios y otros servicios sin que éste consienta expresamente los términos y condiciones de uso (condiciones generales de contratación), las que se generan y “actualizan” (modifican) con la misma unilateralidad. Estas regulaciones alcanzan a millones de personas, muchas más de las que puedan contarse como destinatarias de las regulaciones estatales aplicables a los usuarios.

 

2. Los derechos humanos de los consumidores de TICs

El acceso a las TICs implica hoy -y más aun habiendo transitado casi un año de aislamientos obligatorios más o menos prolongados- la materialización del derecho de acceso al mundo mismo, en tanto permite la conexión entre necesidades y proveedores, el acceso a información relevante para la vida pública, a la educación, al conocimiento científico, a la práctica del culto religioso, a contenidos recreativos, al sostenimiento de vínculos humanos con personas lejanas en el espacio territorial, entre otros usos que desbordan el acceso a internet como instrumento esencial para el ejercicio de la libertad de expresión, en su doble dimensión de derecho publicar y obtener información.

Sin embargo, la velocidad con que se ha desarrollado el mundo digital, sobre el cual colaboran miles de operadores diariamente y sin interrupción, no tiene un paralelo con la velocidad de los usuarios para lograr desarrollar las habilidades necesarias para ejercer con plena libertad y sin riesgos desconocidos sus hábitos de consumo en la web. De ello resulta un riesgo que se añade a la situación de vulnerabilidad estructural propia del consumidor, caracterizado por su debilidad estructural de mercado, como dato revelador de la relación de consumo (cfr. Art. 1 a 3 Ley 24240, arts. 1092 a 1095 del Código Civil y Comercial, y art. 42 Constitución Nacional).

Gil Domínguez (2017) describe cómo la regulación de internet, como plataforma de evolución constante de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs), ha producido una deconstrucción paulatina del concepto de audiencia y delineando la categoría de usuario de contenidos.

Desde el punto de vista normativo, si bien en principio Internet se presentó como un contenido de la libertad de expresión y el acceso a la información (cfr. Ley 26032, art. 1º), paulatinamente comenzó un proceso de consolidación de un derecho humano autónomo cuyos contenidos son el acceso ubicuo, equitativo, asequible y de calidad adecuada; y su principal garantía, la neutralidad de la red. (Gil Domínguez, 2017).

En Argentina, la constitucionalización del derecho privado producida con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, incorpora herramientas como la ponderación y el juicio de proporcionalidad, y, en particular, algunas técnicas de protección de los derechos humanos en el ámbito de los consumidores, tendencia que se conjuga con el paradigma ambiental. En efecto, el derecho fundamental de acceso digno al consumo se destaca como prerrogativa fundamental entre los derechos sustanciales del consumidor, quedando comprendidos en dicho ámbito protectorio el acceso, la permanencia y el egreso de la relación de consumo (Sozzo, 2008), la cual -a su vez- se desarrolla en el marco protectorio más general del derecho ambiental, que impone límites y contenidos específicos a partir del concepto de “consumo sustentable”.

Esta perspectiva encuentra sólido fundamento en los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional, que tutela el derecho fundamental al medio ambiente y al trato equitativo y digno, complementados por los tratados de derechos humanos incluidos en el art. 75 inc. 22 CN (en particular los que protegen sus derechos sociales, económicos y culturales), los instrumentos positivos protectorios de “igualdad real de oportunidades y de trato” (art. 75 inc. 23 CN) y la regulación del Código Civil y Comercial que protege la dignidad humana (arts. 51, y ss., 279, 1004, 1097, 1098).

Sobre dicha base, se asienta una arquitectura protectoria garantística inspirada en la humanización del Derecho del Consumidor (Sozzo, S.F.) que sostiene herramientas relativamente nuevas como las tutelas inhibitorias, acciones preventivas del daño y precautorias, y otras más conocidas como los amparos y medidas cautelares, enfocadas en la eficacia de la protección de la persona humana y del medio ambiente, más que en la reparación posterior de los daños producidos.

El carácter de derecho humano asignado a los derechos del consumidor, aunque no goza de aceptación pacífica en la doctrina y jurisprudencia, viene siendo asumido por las regulaciones (Sahián, 2017), como se verá a continuación.

La reciente sanción de la Resolución Nº 310/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 36 del 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa al reconocimiento de los principios que tienen por objeto tutelar al consumidor, la cual recepta expresamente los principios de progresividad y no regresión, el principio de respeto de la dignidad de la persona humana y el principio antidiscriminatorio -entre otros, propios de la técnica de protección de los derechos humanos.

Finalmente, en el ámbito de los tratados de derechos humanos, el derecho a un "nivel de vida adecuado", como manifestación del derecho del consumidor especificada en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, justifica el empleo de los paradigmas propios de los derechos humanos a los intereses de los consumidores así considerados, toda vez que el derecho a "un nivel de vida adecuado" para la persona y su familia no puede sino concretarse a través del consumo, por lo que el derecho del consumidor a ser protegido es parte esencial del derecho al nivel de vida adecuado (cfr. art. 25.1. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) (Sahián, 2017).

3. Exposición a las TICs: vulnerabilidad agravada del consumidor y del medio ambiente

Se ha reconocido internacionalmente que el acceso a internet no se satisface únicamente con sólo una conexión física, destacándose la necesidad de que las personas cuenten con la calidad, la información y los conocimientos técnicos necesarios para poder utilizar esta herramienta y sacarle el mayor provecho (ONU. Resolución 66/184. Las tecnologías de la información y las comunicaciones, 2012).

Se habla de “alfabetización digital” para hacer referencia al conjunto de destrezas, conocimientos y actitudes que necesita una persona para poder desenvolverse funcionalmente dentro de la sociedad de la información y tiene por objetivo el desarrollo de habilidades y conocimiento que les permitan “utilizar la tecnología de manera efectiva, desarrollando nuevas oportunidades sociales y económicas en el marco de su sociedad” (OPS, 2014).

La novedad del fenómeno de internet vino acompañada de una sensación de anomia, reinante en un nuevo espacio descubierto, aún sin colonizar, donde la sensación de libertad de los habitantes era mayor que la de los ciudadanos del mundo físico.

Ricardo Lorenzetti enseñaba que "existe un nuevo espacio: el cibernético, distinto del espacio físico, con una arquitectura caracterizada por su maleabilidad, puesto que cualquiera puede redefinir códigos e interactuar, lo que lo convierte en un objeto inasible y renuente a las reglas legales sobre jurisdicción" (Lorenzetti, 2000).

En efecto, las primeras reglas que se pensaron estuvieron basadas en el concepto de autorregulación (e inspiradas por un ánimo de promoción de internet). A este designio respondió la Resolución del Consejo de la Unión Europea, de 17 de febrero de 1997, sobre contenidos ilícitos en Internet, que instaba a los estados miembros a "estimular y favorecer sistemas de autorregulación que incluyan organismos representativos de los proveedores de servicios y de los usuarios de Internet", y constituyó el punto de partida del informe provisional sobre las iniciativas emprendidas por los estados de la Unión Europea contra los contenidos ilícitos y nocivos en la Red.

Sin embargo, la multiplicación de daños ...

Índice

• Cubierta
• Portada
• Créditos
• Presentación
• Introducción
• 1. La expansión del acceso a las TICs convergentes
• 2. Los derechos humanos de los consumidores de TICs
• 3. Exposición a las TICs: vulnerabilidad agravada del consumidor y del medio ambiente
• 4. El deber de prevención y control de riesgos de los proveedores que actúan en la web
• 5. Actividad riesgosa y responsabilidad objetiva
• 6. La libertad de expresión y la responsabilidad civil
• Conclusiones
• Referencias
• Sobre Marcelo Germán Gelcich