Para Luigi Ferrajoli

Dario Ippolito, Fabrizio Mastromartino, Giorgio Pino, Luis Prieto Sanchís, Tecla Mazzarese, Tamar Pitch, Giovanni Fiandaca, Perfecto Andrés Ibáñez, Riccardo Guastini, Manuel Atienza, Marina Gascón Abellán

• Editorial: Trotta
• Año: 2021
• ISBN del libro electrónico: 9788413640495
• Edición: 1
• Categoría: Derecho
• Categoría: Jurisprudencia

«La obra imponente de Luigi Ferrajoli —tras más de medio siglo de producción teórica y de un esfuerzo titánico, generoso y cristalino, volcado en la teorización y la lucha por el mejor derecho y por los derechos de todos— expresa la convergencia de tres vectores, tres almas que no suelen presentarse juntas, y menos con tan buenos resultados. Una, la del estudioso con la audacia necesaria para aventurarse por caminos inexplorados e inciertos, dispuesto a llegar hasta donde la razón le lleve. Otra, la del jurista práctico, juez durante un tiempo y siempre implicado en el más notable esfuerzo de renovación en clave constitucional del rol de la jurisdicción, acompañando el estimulante trabajo de campo realizado en Italia por Magistratura Democratica. Y otra, en fin, la del ciudadano cosmopolita militante, como lo acreditan, por ejemplo, su participación en el Tribunal Permanente de los Pueblos, expresión de una temprana global preocupación activa por los derechos humanos, y su actual empeño en favor de una constitución para la tierra que frene la suicida destrucción de recursos medioambientales en acto».El presente volumen recoge una selección de trabajos de juristas, todos excelentes conocedores de la obra de Luigi Ferrajoli y, por qué no decirlo, amigos. Pretende conformar un homenaje a un pensador cuya obra ha ejercido una influencia decisiva en la formación de varias generaciones de estudiosos de filosofía del derecho, filosofía política, derecho penal y derecho constitucional.

LIBERTAD Y PROPIEDAD EN LA TEORÍA
DE LOS DERECHOS DE LUIGI FERRAJOLI

Dario Ippolito*

1. Introducción

Más de cuarenta años separan las primeras reflexiones de Luigi Ferrajoli Sobre la posibilidad de una teoría del derecho como ciencia rigurosa (Ferrajoli 1963) de la publicación de Principia iuris (Ferrajoli 2011), obra majestuosa y ambiciosísima, que culmina el proyecto de emplear el método axiomático en la construcción de la teoría del derecho. En este prolongado lapso de tiempo, la elaboración intelectual de Ferrajoli se ha distinguido, además de por una extraordinaria potencia analítica, por su inagotable y progresiva fecundidad. Bastan pocos datos bibliográficos —de orden meramente cuantitativo— para hacerse una idea: más de treinta artículos fueron publicados por él en los años setenta; casi cincuenta en los años ochenta, aproximadamente cien en los años noventa, más de doscientos cincuenta desde inicios del nuevo siglo hasta nuestros días. En el estado actual de su desarrollo, la teoría del derecho de Ferrajoli resulta muy diferente (y mucho más compleja) respecto de su formalización originaria. Mientras que sobre el plano metateórico la mutación es casi irrelevante (dado que la concepción ferrajoliana del objeto, del método y de la función de la teoría permaneció sustancialmente como era al final de los años sesenta [Ferrajoli 2012]), han cambiado —y cambiado profundamente— el léxico, las categorías y las articulaciones de la teoría misma.

Es justamente en la prospectiva diacrónica de la evolución del pensamiento de Ferrajoli que quiero afrontar el tema indicado en el título de mi contribución. Si he escogido ocuparme de libertad y propiedad es primordialmente porque el análisis teórico de estos dos conceptos y de la relación que existe entre ellos está presente en todas las principales obras de Ferrajoli, desde la juvenil Teoría axiomatizada del derecho (Ferrajoli 1970), pasando por la gran obra maestra que es Derecho y razón (Ferrajoli 1995), hasta llegar a Principia iuris. Por ello, se trata de un tema central en su filosofía, e ineludible para aquellos que quieran entenderla en todos sus matices. En segundo lugar, mi elección está motivada por la convicción de que estudiar las reflexiones de Ferrajoli en torno a los conceptos de libertad y propiedad permite poner de relieve algunas decisivas transformaciones del lenguaje y de la estructura de su teoría. Además, reconstruir en su histórico devenir tal reflexión significa recorrer una pista de investigación desde la cual es posible observar de cerca el talante ético-político de la filosofía de Ferrajoli, o bien la dimensión axiológica de su pensamiento jurídico (Zolo 1999).

Para mayor claridad expositiva, quisiera primeramente ilustrar la estructura y los ejes temáticos de mi discurso. Comenzaré identificando rápidamente los elementos de continuidad en la reflexión de Ferrajoli sobre la libertad y la propiedad. Seguidamente, pasaré a evidenciar la divergencia existente entre el paradigma teórico de Principia iuris y las elaboraciones conceptuales documentadas en las obras de los años setenta y ochenta. Finalmente, me trasladaré del plano de la teoría del derecho al de la filosofía política, para señalar una sensible variación que se advierte en la visión ferrajoliana del orden jurídico y social.

2. Libertad-propiedad: un binomio consolidado

Empecemos por lo que constituye el leit motiv de la reflexión de Ferrajoli sobre el tema que nos ocupa. Lo que el filósofo refuta —y ha siempre refutado con vehemencia— es la asimilación conceptual entre libertad y propiedad. Los blancos de su polémica son tres: el liberalismo burgués, la ideología marxista y la ciencia jurídica contemporánea. Efectivamente, a pesar de que sea por vías diferentes, cada una de estas tradiciones de pensamiento tiende a superponer y a confundir la dimensión de la libertad y la dimensión de la propiedad¹.

La configuración arquetípica (así como el más sólido punto de apoyo) de la doctrina liberal-burguesa del «individualismo posesivo» (cf. Macpherson 1962) es representada, como es notorio, por la filosofía política de John Locke. En la Inglaterra protocapitalista, el autor de los Dos tratados sobre el gobierno justificó la apropiación privada sobre la base de la propiedad que cada uno tiene de su propia persona². Al ser amo exclusivo de su propio cuerpo, el individuo se convierte en amo exclusivo de las cosas creadas o transformadas por medio de la acción de su cuerpo. Al incorporar una parte de sí mismo a las cosas externas —o bien, incorporándoles su trabajo— hace que las cosas externas formen parte de sí mismo. De esta manera, el derecho real de propiedad se deduce inmediatamente de la naturaleza del hombre: de aquella propiedad natural de cada uno sobre su propia persona, consistente en la inmunidad frente a sumisiones coaccionadas por el arbitrio de otro, y en la facultad para actuar según la voluntad propia, es decir, consistente en la libertad. Plantada en el jardín privado de la personalidad o, dejando de lado la metáfora, representada como una esfera del ejercicio de la libertad individual, la propiedad, entendida como dominio sobre las cosas, es de tal modo consagrada al rango de derecho natural. Derecho «sagrado e inviolable», así lo calificaron los revolucionarios franceses en la Declaración del 89, luego de haberlo equiparado, en el artículo 2, a la seguridad y a la libertad³. El vigor ideológico-político del enaltecimiento iusnaturalista de la propiedad privada no se atenuó siquiera con la crisis del iusnaturalismo. En el siglo XIX, el binomio libertad-propiedad acampaba en el estandarte de la burguesía en el ápice de su triunfo social. El hombre libre, el hombre autónomo, el hombre políticamente capaz es el hombre propietario⁴.

El éxito de esta legitimación de la propiedad como proyección de la personalidad del sujeto y el éxito de la paralela operación de apropiación ideológica del valor de la libertad en el pantheon de la burguesía pueden ser medidos observando el efecto que produjeron en la Weltanschauung de los adversarios del orden capitalista. A partir del siglo XIX, de hecho, la oposición a la propiedad privada termina por aunarse al descrédito de la libertad individual. Desde este punto de vista, como acertadamente nota Ferrajoli, el marxismo se revela culturalmente subalterno a la ideología burguesa⁵: en lugar de poner en discusión el dogma de la relación orgánica entre libertad y propiedad, lo acoge como verdad, limitándose a asociarle un signo de valor opuesto. Si los apologéticos del capitalismo celebran la libertad y la propiedad como «derechos del hombre», los marxistas descalifican la una y la otra como «derechos burgueses»⁶.

En ambos casos, por consiguiente, tenemos una conjunción de estas dos figuras: una conjunción ideológica que oculta su heterogeneidad y su distancia fenomenológica. Ferrajoli rechaza esta mistificación, planteando una exigencia de distinción y clarificación conceptual, de fuerte valía política. En esta dirección, su crítica se dirige hacía un ulterior objetivo: la noción teórica y dogmática de «derecho subjetivo» elaborada por la ciencia jurídica paleopositivista. Comprendiendo bajo esta categoría unitaria tanto la propiedad como la libertad, los juristas de finales del siglo XIX y de inicios del siglo XX, en lugar de tematizar sus diferencias, se empeñaron en indagar su común denominador. Así, la amalgama entre libertad y propiedad, producida por la ideología de los «derechos naturales», y reproducida en la polémica contra los «derechos burgueses», terminó por ser avalada, en el plano científico, por la doctrina jurídica de los «derechos subjetivos»⁷.

3. Análisis teórico y distinciones conceptuales

3.1. Libertad y propiedad en Principia iuris

Si no erro, lo que he ilustrado hasta al momento refleja con suficiente fidelidad los elementos de continuidad de la reflexión de Ferrajoli sobre la libertad y la propiedad. Desde la primera Teoría axiomatizada hasta su más reciente artículo sobre el tema, él repele toda configuración unitaria de los dos conceptos, reivindicando su irreducible alteridad. Donde otros confunden, Ferrajoli distingue: es este su estilo de pensamiento; un hábito intelectual heredado de su maestro Norberto Bobbio. Ahora, si bien la distinción entre libertad y propiedad en categorías diferentes es un punto inamovible del pensamiento de Ferrajoli, la elaboración teórica de esta distinción evoluciona notablemente en el transcurrir del tiempo. Para entender en qué modo y en qué medida, conviene partir desde el punto de llegada (Principia iuris), para luego regresar hacia atrás hasta el punto de partida (la Teoría axiomatizada de 1970) y, finalmente, tratar de razonar con respecto a la ruta que condujo del uno al otro.

En la arquitectura lógica de Principia iuris el binomio libertad-propiedad es escindido con fundamento en una doble distinción: la primera (relativa a la tipología de los derechos subjetivos) es aquella entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales (PiI 717-724); la segunda (relativa a la tipología de los derechos fundamentales) es aquella entre derechos primarios (consistentes solo en expectativas y facultades) y derechos secundarios (consistentes también en poderes) (PiI 691-696). En cuanto derecho real de un sujeto sobre un objeto, la propiedad es un derecho patrimonial: un derecho estructuralmente diverso de los derechos de libertad, que en cambio son derechos fundamentales. ¿En qué consiste la diferencia de estructura entre estos dos tipos de derecho subjetivo? Ferrajoli nos hace notar que mientras los derechos fundamentales son conferidos inmediatamente por reglas generales y abstractas, los derechos patrimoniales vienen adquiridos por medio de actos individuales. Los primeros coinciden con las normas que los disponen, los segundos son solo predispuestos por las normas que disciplinan los negocios jurídicos de los que estos derivan. Dicho de otra manera, en términos rigurosamente ferrajolianos, los derechos fundamentales son normas téticas, y los derechos patrimoniales, en cambio, son previstos por normas hipotéticas, como efectos de los actos regulados por las mismas⁸. Una vez identificada esta primera, radical, diferencia, es fácil detectar otras dos. En cuanto dispuestos por normas generales y abstractas, los derechos fundamentales son universales: es decir, sus titulares son todos los sujetos a los cuales dichas normas los atribuyen. Los derechos patrimoniales, en cambio, son derechos individuales, así como los actos contractuales que los ponen en marcha. Además, mientras que los derechos fundamentales, en razón de su carácter heterónomo, son indisponibles, los derechos patrimoniales, efectos de acuerdos entre privados, son por naturaleza negociables. La elucidación de estas tres diferencias estructurales permite a Ferrajoli reconocer en los derechos fundamentales la base de la igualdad jurídica y en los derechos patrimoniales la base de la desigualdad (no solo jurídica). Mientras que somos jurídicamente iguales en las libertades, establecidas por normas téticas como derechos fundamentales, somos desiguales en los derechos individuales y disponibles que cada uno tiene, de manera exclusiva, sobre los bienes que le pertenecen.

Ahora bien, si la noción jurídica de propiedad pudiera ser enteramente comprendida en la categoría de los derechos patrimoniales, bastarían los caracteres distintivos de esta tipología puestos en evidencia para hacer justicia ante toda asimilación con la noción de libertad como derecho subjetivo. Sin embargo, el análisis de Ferrajoli excava más a fondo y nos desvela que la oposición derechos fundamentales/derechos patrimoniales no es suficiente para lograr la disyunción de los conceptos en examen en todos los perfiles. La propiedad, de hecho, es un derecho que tiene dos dimensiones. Más exactamente: los referentes de la expresión «derecho de propiedad» son dos situaciones jurídicas de tipo diverso. En algunos casos, hablamos de propiedad como derecho para designar el dominio pleno y exclusivo de un sujeto sobre una cosa. En otros casos, hablamos de derecho de propiedad como capacidad de cada sujeto para convertirse en propietario. El derecho real de propiedad es individual, disponible y emana de un negocio jurídico. El derecho de adquirir y gestionar derechos reales de propiedad es un derecho de forma universal (en sentido lógico), conferido inmediatamente por normas y por ende sustraído de la disponibilidad de quien es su titular: podemos alienar nuestros bienes; pero no podemos alienar nuestro derecho a poder ser propietarios de bienes. En ese orden de ideas nos damos cuenta de que junto al —o mejor aún, sobre el— derecho patrimonial de propiedad existe —en los ordenamientos jurídicos que admiten la apropiación privada— un derecho fundamental de propiedad (PiI 726-728).

A estas alturas, alguien podría pensar que la homologación entre libertad y propiedad, radicalmente invalidada por el análisis teórico de la dicotomía derechos fundamentales/derechos patrimoniales, resulte ahora parcialmente confirmada por la colocación del derecho de adquisición y gestión de los bienes de propiedad en la clase de los derechos fundamentales, a la cual pertenecen los derechos de libertad. Sin embargo, Ferrajoli nos advierte de inmediato que existe una macroscópica diferencia estructural entre el derecho fundamental de propiedad y los derechos de libertad. Mientras que los derechos de libertad son o meras inmunidades (por ejemplo, el derecho a la privacidad) o inmunidades asociadas a facultades (por ejemplo, la libertad de religión), el derecho fundamental de propiedad consiste (además de una inmunidad-facultad) en un poder: este derecho, efectivamente, es ejercitado a través de actos productivos de efectos jurídicos. Su carácter potestativo vale para distinguirlo, dentro de la clase de derechos fundamentales, tanto de los derechos de libertad como de los derechos sociales, denominados por Ferrajoli derechos primarios (o sustanciales), y para ubicarlo junto a los otros derechos-poderes de autonomía privada (como el derecho de acceso a la justicia) y de autonomía política (como el derecho al voto), que Ferrajoli denomina derechos secundarios (o instrumentales) (PiI 701-710). Recapitulando: en cuanto derecho real, el derecho de propiedad se distingue de los derechos de libertad porque es un derecho patrimonial; en cuanto derecho fundamental, el derecho de propiedad se distingue de los derechos de libertad porque es un derecho potestativo. Potestativo, obviamente, es también el derecho real de propiedad. Entonces podemos afirmar que el derecho de propiedad, comoquiera que se entienda, es un poder, y por ello no es asimilable a la libertad.

Sobre la configuración de la propiedad como poder Ferrajoli insiste desde siempre, incluso desde la Teoría axiomatizada de 1970. No es casualidad que cada vez que vuelve a escribir sobre este argumento oriente al lector hacia las páginas de aquella primera importante monografía suya (Ferrajoli 2013). Ahora bien, si vamos a releer aquellas páginas de cuarenta años atrás, descubrimos que el marco teórico en el que Ferrajoli encuadra la distinción entre libertad y propiedad es sorprendentemente lejano del que apenas acabamos de delinear basándonos en el paradigma de Principia iuris.

3.2. Libertad y propiedad en la Teoría axiomatizada del derecho

En la obra de 1970 encontramos una teoría construida con el método axiomático, de los actos, de las situaciones y de las normas jurídicas. Partiendo de la asunción de tres términos primitivos (norma, causa, modalidad) y de dos postulados —en función de los cuales 1) todo comportamiento causativo de efectos jurídicos es cualificado por una modalidad (o bien por una figura de cualificación deóntica) que es regulada por una norma y 2) toda modalidad regulada por una norma es producida por un comportamiento que es su causa (cf. Ferrajoli 1970: 56-59)—, Ferrajoli estipula entender por «acto» (jurídico) cualquier comportamiento causativo de al menos un efecto jurídico y por «situación» (jurídica) cualquier modalidad que tenga al menos una actuación consistent...

Índice

• Cubierta
• Título
• Créditos
• Contenido
• Introducción. Una filosofía del derecho para el estado constitucional
• El constitucionalismo en la teoría del derecho de Ferrajoli
• Derechos y bienes comunes o fundamentales. Un binomio de referencia para una respuesta sistémica a los desafíos de la era global
• Teoría y sociología del derecho: en diálogo con Luigi Ferrajoli
• Luigi Ferrajoli y el derecho penal
• Luigi Ferrajoli: derechos fundamentales, jurisdicción y democracia constitucional. Una mirada desde el mundo de habla hispana
• Garantismo y teoría pura confrontadas
• Libertad y propiedad en la teoría de los derechos de Luigi Ferrajoli
• Positivismo jurídico, transformación social y no objetivismo moral. La concepción de Luigi Ferrajoli
• La teoría general del garantismo: rasgos principales
• Procedencia de los textos