Investigaciones de la Maestría en Biociencias y Derecho

Martín Uribe Arbeláez

• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Año: 2021
• ISBN del libro electrónico: 9789587946536
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho médico

 Este libro de investigación, avalado para su publicación por pares académicos, sistema doble ciego, reúne una serie de estudios e investigaciones que se han adelantado en la Maestría en Biociencias y Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. En primer lugar, los profesores Claudia Marcela Vargas Peláez, José Julián López Gutiérrez y la magíster Luz Andrea Olivares Escobar efectúan un    Análisis comparativo de la regulación de los medicamentos huérfanos y los medicamentos vitales no disponibles en Colombia  . Sobre    La protección de datos de medicamentos biológicos en Colombia y su relación con el acceso   es la investigación de la M. Sc. Luz Ángela Franco Medina. Los profesores Martín Uribe Arbeláez y Edwin Jesith Bernal Ramírez tratan del palpitante tema de las licencias obligatorias como mecanismo válido para facilitar el acceso a los medicamentos.    Sanciones por prácticas restrictivas de la competencia a compañías farmacéuticas en Colombia y el mundo. 

CAPÍTULO 5

Sanciones por prácticas restrictivas de la competencia a compañías farmacéuticas en Colombia y el mundo^*

Rubiela Pacanchique Vargas^**

* Este capítulo corresponde al capítulo IV de su tesis de maestría intitulada El abuso de la posición dominante en el mercado y el acceso a medicamentos esenciales en Colombia, distinguida como meritoria por el jurado integrado por los profesores María Teresa Reguero Reza y Ernesto Rengifo García, cuyo director fue Martín Uribe Arbeláez. Véase https://repositorio.unal.edu.co/handle/unal/77735

** Abogada y química farmacéutica. Magíster en Biociencias y Derecho.

En este capítulo se analizan las decisiones administrativas y judiciales frente a prácticas restrictivas de la competencia y abuso de la posición dominante en el mercado o, mejor aún, se estudia la falta de actividad en esa materia por parte de la autoridad de competencia en Colombia. Además, se presentan ejemplos internacionales de las condenas por el ejercicio abusivo del derecho de patente tanto por abuso de la posición dominante en el mercado como por prácticas restrictivas de la competencia, demostrando que dicha aplicación está pendiente de ser implementada en el país.

JURISPRUDENCIA SOBRE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR FARMACÉUTICO

No se encontró jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se sancione el abuso de posición dominante en el mercado a laboratorios farmacéuticos. Sin embargo, los casos más frecuentes en los que se evalúa el abuso de la posición dominante ocurren en el sector financiero y en servicios públicos domiciliarios.

Ejemplo de lo anterior corresponde a la sentencia del Consejo de Estado de 26 de junio de 2015, en el expediente 2009-00493, en la cual analiza el abuso automático de la posición dominante, esto es, la condena de la simple potencialidad de abuso derivada de la promulgación de una norma. Este caso estudia la nulidad de la Resolución 1509 de junio 5 de 2009, la cual afectaba la actividad de inspección de instalaciones de gas, en la medida en que esta se asociaba al monopolio de distribución, indicando que, según la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas creg 067 de 1995, las revisiones periódicas estarían en cabeza del distribuidor, directamente o por medio de empresas subcontratadas. Se considera que hay una posición dominante en la distribución dado el monopolio que ostentan los distribuidores de gas, mientras que en la inspección la competencia, en principio es posible. La citada norma tiene efectos anticoncurrenciales, toda vez que obliga a la empresa de inspección a tener un contrato con el distribuidor, por lo cual se anuló parcialmente el artículo primero de dicha resolución. En este sentido, el Consejo de Estado analizó:

En esta medida, el distribuidor, quien por lo general ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas gracias a su condición de monopolio natural, no solo compite con las empresas de inspección de instalaciones en un mercado que es conexo al de distribución, sino que por virtud del contrato exigido por la norma demandada se encuentra en una posición desde la que fácilmente puede generar barreras a la entrada y obstrucciones en el mercado conexo de inspección de instalaciones, restringiendo al mismo tiempo las posibilidades que un mayor nivel de competencia ofrecerían a la libertad de elección de los usuarios. (Consejo de Estado, 2015, Sentencia 2009-00493)

Por otra parte, el Consejo de Estado también se ha referido al abuso de la posición de dominio en mercados conexos, mediante Sentencia de 2015 para el expediente 2013-02773. En esta, Gases de Occidente S. A. E. S. P solicitó la nulidad de las Resoluciones 4907 de 2013 y 27748 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en las que se le imponían sanciones y se confirmaban al decidir el recurso de reposición, respectivamente, por obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, conforme al numeral 6, artículo 50, Decreto 2153 de 1992. La SIC encontró que Gases de Occidente tenía posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural, pero minoritario en el de instalación, al ser este último el mercado conexo y usando su posición dominante en la distribución, para así obtener ventaja competitiva en la instalación. Específicamente, Gases de Occidente implementó el registro de los instaladores e impuso requisitos adicionales para que instaladores registrados ante otros distribuidores no se registraran con Gases de Occidente, con lo que mantendría y aumentaría su participación en el mercado de instalación de gas. Ante esta conducta, la SIC impuso una multa de $ 1311 millones. El Consejo de Estado, al resolver el recurso, confirmó la existencia del abuso de posición dominante y, si bien redujo la multa a $ 655,8 millones, encontró que la SIC interpretó el ordenamiento jurídico correctamente, por lo que confirmo las decisiones de dicha entidad (Consejo de Estado, 2015, Sentencia 2013-02773).

DECISIONES DE LA SIC SOBRE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR FARMACÉUTICO

De acuerdo con lo investigado en el sitio web dispuesto para la consulta de las decisiones de la Delegatura para la Protección de la Competencia (SICOMP), se evidencia que no se han impuesto sanciones a laboratorios farmacéuticos por prácticas restrictivas de la competencia en Colombia, ni por abuso de posición dominante en el mercado.

Por otra parte, la SIC ha aprobado varias integraciones empresariales entre diversas entidades de la industria farmacéutica internacional y algunas con empresas de la industria farmacéutica nacional. Por ejemplo, mediante la Resolución de integración 9571 de 2013, se aprobó, sin someter a condicionamientos, la integración empresarial entre las empresas Sanofi de Colombia S. A. y Genfar S. A. (Resolución 9571, 2013). Asimismo, mediante Resolución 69931 de 2016 se aprobó la integración entre Sanofi Aventis de Colombia S. A. y Boehringer Ingelheim S. A. para la compraventa de activos, en donde el negocio de medicamentos de venta sin fórmula médica (OTC por sus siglas en inglés) de Boehringer, se transferiría a Sanofi, a cambio del negocio de salud animal de Sanofi (Resolución 69931, 2016).

En esta misma línea de discusión, en el 2019 la SIC condicionó la integración entre GlaxoSmithKline Colombia S. A. S. y Pfizer S. A. S. cuyo objeto es el control exclusivo del negocio de otc de Pfizer por parte de GlaxoSmithKline, para formar una línea de negocio combinada. Las condiciones impuestas para esta integración están orientadas a mitigar el riesgo de posibles restricciones, en especial, no disminuir los precios de los productos para eliminar otros competidores del mercado lo que se convertiría en precios predatorios, no aplicar condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, no subordinar el suministro de los productos a la aceptación de obligaciones adicionales y allegar trimestralmente un informe de los precios de los productos a la SIC, entre otras (Resolución 37233, 2019).

DECISIONES DE LA SIC SOBRE CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS

En 2014, la SIC impuso una multa a Abbott por cerca de $ 3080 millones, equivalente a US$ 1,5 millones por comercializar Kaletra^® entre febrero de 2011 y junio de 2012, con un 53 % a 66 % por encima del precio establecido. La investigación inició como cumplimiento de una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvía una Acción Popular instaurada por la Asociación Red Colombiana de Personas Conviviendo y Viviendo con el VIH y el Sida (REOLVIH) (SIC, 2014). Kaletra^® (combinación de lopinavir con ritonavir), que es un antirretroviral para el tratamiento del VIH, contó con patente hasta el 12 de diciembre de 2016 (SIC, Resolución 28603, 2005; Abbott, 2004).

De igual manera, la SIC impuso una multa a Novartis de Colombia S. A. por más de $ 3500 millones, equivalente a US$ 1,2 millones, mediante Resolución 1506 de 2015 por la venta de Exelon^®, cuyo principio activo es rivastigmina, un medicamento empleado para el tratamiento de la enfermedad de Alzheimer y Parkinson, excediendo desde enero a septiembre de 2012, entre el 66 % y el 509 % superior a lo establecido en la Circular 01 de diciembre de 2011 de la CNPMDM (SIC, 2015).

En este mismo sentido, la Delegatura de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de la SIC, encargada de la inspección, vigilancia y control del régimen de control de precios de medicamentos, mediante Resolución 21934 de 2019, impuso, en primera instancia, sanciones a Pfizer por la venta de medicamentos sometidos a control directo de precios por encima del precio establecido en el periodo de julio a diciembre de 2016, infringiendo así la Circular 04 de 2012 de la CNPMDM (Resolución 21934, 2019).

La investigación inició el 13 de abril de 2018, mediante la Resolución 25249 de 2018 para quince referencias en diferentes dosis y presentaciones comerciales en atención a los precios de medicamentos que contenían los siguientes principios activos: venlafaxina (antidepresivo) (Invima, 2015b); gabapentin (antiepiléptico y tratamiento de dolor neuropático) (Invima, 2010); atorvastatina (prevención de enfermedad cardiovascular asociada a niveles anormales de colesterol), cabergolina (para el tratamiento de desórdenes prolactinémicos asociados a la producción de leche durante la lactancia), donepezilo (para el tratamiento de Alzheimer) (Invima, 2014a), tolterodina (indicado en incontinencia y vejiga hiperactiva) (Invima, 2019) y latanoprost (para disminuir la presión intraocular en glaucoma (Invima, 2019a).

Dentro de los argumentos de Pfizer para justificar los altos precios que excedían entre un 4 % y un 651 % respecto del valor máximo establecido en la citada circular, se expuso la posibilidad de discriminación de los precios entre los canales comercial e institucional, toda vez que esta fijó un régimen de control de precios para “…operaciones de compra y venta de medicamentos financiadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud…” (SIC, 2019).

La SIC verificó la destinación de los medicamentos bajo investigación a través de la información aportada por los distribuidores mayoristas y a la vez clientes de Pfizer; si bien la mayoría eran distribuidores del canal comercial, Drosan Ltda., Caja de Compensación Familiar Cafam y Droguerías Cruz Verde S. A. S. durante el proceso reconocieron la venta de medicamentos a las EPS y ESE, pero no fue posible demostrar la trazabilidad de los medicamentos; mientras que algunas de las ventas efectuadas por Eve Distribuciones S. A. S. y Éticos Serrano Gómez Ltda., sí fueron financiadas con dineros del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Teniendo en cuenta los criterios de grado de culpabilidad, trascendencia social de la falta, la puesta en riesgo de la vida o integridad de las personas, el impacto en el sistema de salud, el beneficio obtenido por el infractor, la colaboración en la investigación, la reincidencia en estas conductas, los antecedentes en relación con este tipo de infracciones y las circunstancias de ocurrencia de la infracción, conforme a lo contemplado en el artículo 134, Ley 1438 de ...

Índice

• Cubierta
• Anteportada
• Portada
• Página de derechos de autor
• Contenido
• Lista de tablas
• Lista de figuras
• Presentación
• Análisis comparativo de la regulación de los medicamentos huérfanos y los medicamentos vitales no disponibles en Colombia
• La protección de datos de medicamentos biológicos en Colombia en el periodo 2013-2016 y su relación con el acceso
• Licencias obligatorias: recuento legislativo
• Licencias obligatorias sobre patentes farmacéuticas en Colombia: retos y oportunidades
• Sanciones por prácticas restrictivas de la competencia a compañías farmacéuticas en Colombia y el mundo
• Entre bioprospección y extractivismo
• Desarrollo de cultivos transgénicos en Colombia a partir de tecnologías de dominio público: el caso de los híbridos off patent de maíz
• Autores
• Contracubierta