Derecho civil constitucional

Estrategias para un desarrollo integral de la autonomía en el estado constitucional y democrático de derecho

José Guillermo Castro Ayala, Sebastián, Sebastián González Rodríguez

• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Año: 2021
• ISBN del libro electrónico: 9789587947069
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho civil

Este libro es la segunda entrega del Grupo de Investigación para la articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Giadesc) de la Universidad Nacional de Colombia. Recoge distintos artículos de investigación diseñados por varios integrantes del grupo en sus diferentes líneas de investigación, pero con un denominador común que constituye el núcleo central de las investigaciones del grupo: el propósito de reflexionar sobre cómo lograr la adecuada constitucionalización del derecho privado en Colombia, un país marcado por la transición de la guerra a la paz que intenta en los últimos años. Se presentan temas en variados ámbitos del derecho constitucional, especialmente del privado, tales como bienes, contratos y derecho del consumo, siempre con un enfoque social adaptable a la realidad social colombiana, en aras de maximizar la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de la población.

Capítulo 11

DEL DERECHO INTERNACIONAL DE CONTRATOS AL DERECHO TRANSNACIONAL DE CONTRATOS: ENTRE LA GLOBALIZACIÓN Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

Joaquín Emilio Acosta Rodríguez

INTRODUCCIÓN

El voto por una justicia apropiada a sus necesidades también puede conducir a los operadores del comercio internacional a decidir que sus diferencias serán dirimidas mediante la aplicación de reglas de derecho que no son las de un sistema jurídico determinado, sino normas auténticamente internacionales (Hotte, 2007, p. 8). Sin embargo, se ha sostenido que los contratos internacionales no tienen una naturaleza diferente a la de los contratos internos, diferencia que justificaría la aplicación de tales reglas (Chaillé de Néré, 2003, p. 12). Bajo tal concepción, la única especificidad reconocida al contrato internacional es el “riesgo jurídico” en el que se ha incurrido. El riesgo consiste en la eventualidad de un perjuicio causado a las partes o a una de ellas para la sumisión del contrato a una regla de derecho que no se creía competente (Chaillé de Néré, 2003, p. 14). El desarrollo espectacular —especialmente a partir de 1960— de un “derecho común de naciones” (Fouchard, 1965, p. 423), compuesto por normas de origen profesional o reglas consuetudinarias y de principios que las sentencias arbitrales revelan, cuando nos lo elaboran (Goldman, 1964), se muestra muy interesante. Con fundamento en tal derecho común de naciones, las partes encontrarán las reglas que necesitan (Hotte, 2007, p. 9). Tal derecho común forma un conjunto de principios, instituciones y reglas útiles, extendidas a todas las fuentes disponibles para los árbitros del comercio internacional y que gobiernan la formación, interpretación y ejecución de los contratos internacionales, denominada la nueva lex mercatoria, inseparable del arbitramento internacional ya que es esta institución la que lo enriquece con nuevas aplicaciones y normas (Goldman, 1979, p. 487), donde la cuestión de la penetración de la regla moral en el mundo de los negocios deja también su impronta.

En efecto, el equilibrio entre el interés particular y la moral no es fácil de encontrar (Tourneau, 1996, p. 9). Por esto, los árbitros del comercio internacional procuran que los imperativos de previsibilidad y estabilidad contractual comulguen con las exigencias de la buena fe y la justicia, constituyendo así los dos ejes principales del régimen arbitral (Taok, 2009, p. 23). Estos dos pilares para nada son impermeables: la fuerza obligatoria del contrato, ¿no es acaso la simple traducción del deber moral de respetar la palabra empeñada? (Capitant, 1927, p. 66; Aubert, Flour y Savaux, 2008, p. 65; Terré, Simler y Lequette, 2002, párr. 31). De esta manera, la seguridad jurídica y la moralidad subyacen a la totalidad de reglas relativas al contrato, entre las cuales figuran las reglas transnacionales aplicables, independientemente de cualquier referencia a un derecho estatal particular (Taok, 2009, p. 24).

Tales principios permiten a los árbitros —y, en consecuencia, a los jueces— imponer las condiciones requeridas a cada operador en aras de emplear su competencia —profesional o no—, con el fin de honrar sus compromisos contractuales. Por lo tanto, se trata de salvaguardar la fuerza obligatoria de la convención para la preservación de la seguridad jurídica. Por otra parte, la extensión de la pérdida de fuerza obligatoria, en vista de la moralización de las relaciones contractuales, procura que cada juez haga ejecutar o, llegado el caso, invalide el contrato al tenor de un espíritu de cooperación y lealtad, preservando así la moral de los negocios (Taok, 2009, p. 24).

DERECHO TRANSNACIONAL¹ DE CONTRATOS Y LEX MERCATORIA

La nueva lex mercatoria se presenta como “un fondo común de reglas” que permite al árbitro solucionar las disputas sometidas a su conocimiento sin encontrarse en el deber de respetar la jerarquía ni el contenido de reglas establecidas en un estricto ordenamiento jurídico (Oppetit, 1998, p. 92). Tal fondo común de reglas se compone principalmente de usos y costumbres del comercio internacional, reglas transnacionales e imperativos emanados de la jurisprudencia arbitral internacional (Hotte, 2007, p. 9). Esta concepción traduce el pluralismo de fuentes que reinan en el arbitramento comercial internacional (Goldman, 1979, p. 475). No obstante, las reglas transnacionales constituyen el corazón de la lex mercatoria, así como el factor principal de su cohesión, lo cual se explica por su naturaleza esencialmente sintética (Hotte, 2007, p. 9). Las reglas transnacionales son creadas o descubiertas por el árbitro o el juez para dirimir en derecho una cuestión sobre la cual la normatividad positiva permanece silenciosa. Tales reglas proceden del método que permite identificar los principios generales del derecho (Béchillon, 1998), conocido por todos los órdenes jurídicos con insuficiencia de normas, y en los cuales, en un momento u otro, tal ausencia se hace sentir (Verdross, 1934, p. 383).

El método que permite la identificación de las reglas transnacionales y de los principios generales del derecho de contratos puede ser caracterizado en tres etapas (Hotte, 2007, p. 10). Se trata de brindar un resultado de abstracción que tomó como punto de partida las reglas de los órdenes jurídicos internos que deben ser liberados de las particularidades que la tradición les ha dejado; tales reglas, reducidas a lo esencial, pueden ser generalizadas. Sumado a esto, el principio general debe ser “implantado” en el sistema jurídico donde será aplicado². En cuanto a la manera en que los árbitros y jueces deben proceder para identificar las reglas transnacionales, el descubrimiento de las reglas se logra mediante una investigación en derecho comparado. Para este fin, se puede acudir a tres valiosas fuentes (Hotte, 2007, p. 10). En primer lugar, las obras generales y las monografías de derecho comparado serán de gran utilidad para informarse acerca de las soluciones nacionales y, con mayor razón, si tales escritos se esfuerzan por identificar las reglas transnacionales³. En segundo lugar, los jueces y los árbitros encontrarán, en algunos instrumentos de derecho uniforme, las señales de reconocimiento de los Estados acerca de los méritos de una regla, así como de su apropiación, tanto en las relaciones internacionales (Hotte, 2007, p. 10) como internas. Frente a este punto, la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre los contratos de venta internacional de mercaderías —cuyo texto fue elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)— será una fuente de inspiración de gran valor para los jueces de contratos⁴. La excelente acogida de este texto por los Estados se explica por las cualidades propias de la Convención, pero, más aún, por la evidente influencia de las tradiciones jurídicas más importantes, deliberadamente buscada durante su elaboración.

Adicionalmente, cuando la Convención de Viena se abre a los usos y costumbres del comercio internacional (artículo 9), garantiza la adaptación permanente a la evolución de las necesidades de los operadores. De esta manera, se explica la notable influencia normativa de la Convención sobre otros instrumentos del comercio internacional e, incluso, sobre las reglas transnacionales descubiertas y formuladas por los árbitros del comercio internacional. La Convención de Viena aparece entonces como la piedra angular del derecho transnacional de contratos (Hotte, 2007, p. 11).

Finalmente, las codificaciones doctrinales del derecho de contratos pueden guiar al juez en su búsqueda de reglas transnacionales. Tales codificaciones, surgidas en el último decenio del siglo XX por iniciativas en las que los Estados no son ajenos, se presentan como expresiones de la lex mercatoria reformulada (Lando et al.,, 2003, p. 23). Por otro lado, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) es una organización intergubernamental independiente que cuenta con 73 Estados miembros y se encarga de estudiar los medios para armonizar y coordinar el derecho privado de los Estados y de preparar la adopción de reglas uniformes de derecho privado. Los Principios Relativos a los Contratos del Comercio Internacional, adoptados en 1994 y enriquecidos en 2004 con nuevas disposiciones, constituyen una codificación que ofrece, en la mayor parte de las cuestiones abordadas, respuestas inspiradas no solamente en el derecho comparado, sino también en las necesidades de la práctica. La acogida de tales elaboraciones es altamente favorable: numerosas sentencias se refieren a ellas, ya que consagran reglas ampliamente admitidas, tanto en los diferentes sistemas jurídicos como en la práctica (Fauvarque-Cosson, 1998; Patocchi y Favre-Bulle, 1998; Hotte, 2007, p. 11). Además, se deben tener en cuenta los Principios del Derecho Europeo de Contratos que han sido redactados por la Comisión Lando, organismo de derecho privado parcialmente financiado por los fondos del servicio jurídico de la Comisión europea, cuyo objetivo actual es la preparación de un Código Uniforme Europeo de obligaciones. Los trabajos de esta Comisión siguen un método comparable al de Unidroit y se basan en el derecho comparado y en las reglas transnacionales (Hotte, 2007, p. 11).

De ninguna manera, el juez necesita constatar la unanimidad de los sistemas jurídicos examinados respecto de una solución particular para poder concluir la positividad de una regla transnacional (Hotte, 2007, p. 11). La imposibilidad de encontrar esta unanimidad se confirma por el hecho de que el presente método perdería toda su significación (Gaillard, 1995, p. 26; Hotte, 2007, p. 11). El particularismo y aislamiento de determinadas soluciones justificarán que el juez se rehúse a aplicarlas para preferir aquellas que disfruten, por el contrario, de una amplia adhesión y un grado suficiente de generalidad. De esta manera, las normas transnacionales se nutren de reglas positivas pertenecientes a los órdenes jurídicos estatales.

La búsqueda de reglas transnacionales normalmente lleva a los árbitros a descubrir principios generales, “proposiciones no escritas cuya generalidad permite sostener una amplia serie de soluciones positivas” (Bureau, 1992, p. 61), que a su vez se nutren de las reglas positivas de los sistemas jurídicos nacionales (Bureau, 1992; Loqquin, 2000; Hotte, 2007). Con el fin de resolver las problemáticas de derecho generadas por el litigio, deberá efectuarse una “especialización” de los principios así identificados, ya que solo esta especialización conduce tanto a la estructuración de los vínculos jurídicos (Loquin, 2000) entre sujetos participantes del circuito contractual, como a la previsibilidad de las soluciones. Por convencionalismo, tales reglas y principios serán designados en su conjunto “derecho transnacional de contratos”, según un calificativo ampliamente admitido (Kahn, 1989). De hecho, este nuevo derecho ha abierto el debate sobre una eventual recodificación francesa.

UNA EVENTUAL RECODIFICACIÓN FRANCESA

Actualmente, las evoluciones producidas por la globalización han contribuido a generalizar la sensación de necesidad de una reforma del derecho de contratos en Francia. En efecto, con ocasión de la celebración del bicentenario del Código Civil francés, el presidente de la república ha anunciado la reforma del título III del libro III del Code Napoléon ⁵. Esta iniciativa ha conducido a la elaboración de un anteproyecto bajo la dirección del profesor Pierre Catala; la iniciativa, relativa a todo el derecho de obligaciones, ha sido enviado a la chancellerie en septiembre de 2005 (Catala, 2006, p. 535). Este anteproyecto ha servido como punto de partida para la composición de un proyecto de reforma al derecho francés de contratos. Expuesto durante el verano de 2008, el texto ha sido objeto de una reescritura parcial (Terré, Simler y Lequette, 2013, p. 60) y ha suscitado intensos intercambios doctrinales.

Finalmente, un grupo de trabajo dirigido por el profesor François Terré —patrocinado por la Academia de Ciencias Morales y Políticas— ha elaborado sucesivamente una serie de proposiciones para una reforma del derecho de contratos (Terré, 2009; Mazeaud, 2009), del derecho de la responsabilidad (Terré, 2011) y del régimen general de obligaciones (Terré, 2013). Tales propuestas han sido remitidas a la Chancellerie en 2008, 2011 y 2012. Con el fin de resumir el espíritu que anima cada uno de estos proyectos, se ha manifestado que el proyecto Catala constituye un código de consolidación; el proyecto Terré, un código de ruptura; y el proyecto de la Chancellerie ocupa una posición intermedia entre aquellos (Terré et al., 2013, p. 61).

De esta manera, se rompe un largo período de inmovilismo normativo y los juristas franceses parecen resueltos a modernizar su derecho de contratos e, incluso, su derecho de obligaciones en gene...

Índice

• Cubierta
• Anteportada
• Portada
• Página de derechos de autor
• Contenido
• Lista de tablas
• Agradecimientos
• Introducción
• Garantía y justiciabilidad de los derechos humanos en escenarios de posconflicto: el rol de los tribunales constitucionales y análisis del caso colombiano
• Nuevas constituciones para la transición y la no repetición: análisis comparado del constitucionalismo transicional en Alemania y Colombia
• Derechos étnicos en Colombia: lecturas constitucionales a la consulta previa en relación con el acuerdo del Teatro Colón. Riesgos de la regulación de derechos de propiedad colectiva
• Posibilidades de constitucionalización en el crédito educativo en Colombia
• La lesión enorme a partir de la Constitución de 1991: parámetros de justicia y equidad en clave constitucional en los negocios jurídicos onerosos y conmutativos
• Una redefinición del derecho de retracto
• Derecho a la alimentación entre 2014 y 2016 en Colombia: perspectivas desde el derecho de consumo
• La inescindible relación de los derechos económicos, sociales y culturales con la posesión y la propiedad: el trabajo de Valencia Zea y el caso de las comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Naya
• Estructuras sociales familiares: una perspectiva sobre su construcción
• El precedente constitucional en los contratos de seguro
• Del derecho internacional de contratos al derecho transnacional de contratos: entre la globalización y la constitucionalización del derecho
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