El Estado dual

Contribución a la teoría de la dictadura

Ernst Fraenkel

• Editorial: Trotta
• Año: 2022
• ISBN:
  9788413640754
• Edición: 1
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Fascism & Totalitarianism

«El Estado dual» es un clásico de la literatura sobre el ordenamiento político y jurídico del Tercer Reich. Escrito bajo el régimen nacionalsocialista y, en expresión del propio Fraenkel, «desde el fondo de su alma», es un producto de la soledad de la emigración interna, del trabajo silencioso, pero activo en lo profesional, lo político y lo intelectual. Aunque el manuscrito se cierra en 1938, es notable la clarividencia de sus planteamientos para el análisis del régimen hasta su hundimiento en 1945.La tesis central del libro es la coexistencia de una doble red de poder político en la Alemania nacional-socialista: por una parte, el aparato estatal, calificado por Fraenkel como «Estado de normas», que, con rigor burocrático, continuaba actuando sobre la base de normas generales; por otra, las estructuras del Partido, omnipresentes y operantes mediante «medidas» circunstanciales, no sujetas a la racionalidad de las normas, ni siquiera a las dictadas por el propio Estado nacional-socialista, y que el autor designa como «Estado de medidas». Fraenkel es consciente de que se trata, no obstante, de una yuxtaposición inestable, pues, por encima de ambas esferas, la regla última queda al arbitrio de los actores políticos, y, en última instancia, del Führer como cabeza única de Estado y Partido.El Estado dual sirve, en definitiva, para ocultar el carácter contradictorio del régimen hitleriano, que busca incrementar la eficiencia del Estado por vía de la arbitrariedad, al par que intenta conciliar (y velar) el ejercicio arbitrario del poder con el orden capitalista, dentro del marco de estructuras institucionales manejables a discreción. Partiendo de la detallada descripción de la arquitectura jurídico-política del Tercer Reich, el libro progresa hacia una reflexión teórica y doctrinal, a la altura del pensamiento alemán (y no solo alemán) de las décadas anteriores a su gestación, con Marx, Hilferding y Schumpeter, pero sobre todo Weber y Mannheim, como principales referentes. Ese armazón teórico permite ver en El Estado dual una esencial contribución a la teoría de la dictadura, como rezaba el subtítulo, ahora recuperado para esta edición, de la primera edición en inglés de la obra en 1941.

Parte I

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL ESTADO DUAL

¿Acaso crees que tiene alguna posibilidad de subsistir un Estado en el que las sentencias de los tribunales no pueden pretender validez alguna y, en cambio, pueden verse modificadas y desprovistas de toda fuerza por individuos singulares? ¿O no consideras más bien que un Estado así está condenado a desaparecer?

Sócrates

Capítulo I

EL ESTADO DE MEDIDAS

1. EL SURGIMIENTO DEL ESTADO DE MEDIDAS

El estado de excepción es el modelo en que se basa la constitución del Tercer Reich. De hecho, la Ordenanza de necesidad para la protección del Pueblo y del Estado de 28 de febrero de 1933¹ viene a ser el documento que encarna esa constitución.

El uso que se hizo de la Ordenanza había de conducir a la sustracción del sector político de la vida pública alemana al imperio de la ley², a lo que han contribuido, en su campo de actuación, los tribunales ordinarios y los tribunales administrativos. En ese sector, el poder del Estado no se ajusta a criterios jurídicos con los que se persigue la realización de justicia alguna, sino que se manifiesta en decisiones que se adoptan en cada caso concreto con criterios situacionales. En todo caso, lo que haya de considerarse «derecho» sirve siempre y solo al objetivo de propiciar las metas políticas del régimen.

El sector político del Tercer Reich constituye un vacío jurídico. Esto no excluye que dentro de sus estructuras esté presente algún grado de orden y previsibilidad del comportamiento de sus agentes, pero lo que no hay es una regulación basada en normas hechas públicas y, por ello mismo, dotadas de fuerza vinculante general para sus autoridades y demás órganos ejecutivos. En el sector político del Tercer Reich no hay derecho objetivo ni derecho subjetivo, garantías jurídicas o normas competenciales, en suma: ninguna clase de derecho público que vincule y legitime a aquellas instancias. En ese sector faltan las normas y dominan las decisiones, las medidas, de lo que resulta la calificación del Estado nacionalsocialista como «Estado de medidas».

La leyenda de la «revolución legal» que alimentó el régimen nacionalsocialista choca con la realidad del ilegal golpe de Estado.

En el breve lapso de tiempo transcurrido entre el 30 de enero y el 24 de marzo de 1933 Hindenburg dejó sentadas las bases del nacionalsocialismo a través de estas tres actuaciones suyas:

1) el nombramiento de Hitler como canciller del Reich, que tuvo lugar el 30 de enero;

2) la proclamación del estado de excepción civil, establecido con la ordenanza de necesidad de 28 de febrero; y

3) la firma de la Ley de plenos poderes, del 24 de marzo.

La leyenda nacionalsocialista de la «revolución legal» se apoya en la tesis de que cada uno de estos tres actos se encontraría en conformidad con la Constitución de Weimar. La tesis anti-nacionalsocialista de la ilegalidad del golpe de Estado, por su parte, se basa en la evidenciación de la puesta en práctica abusiva y sistemáticamente planeada de la ordenanza de 28 de febrero de 1933, la conocida como «ordenanza del incendio del Reichstag»³.

Carecería por completo de sentido negar la relevancia que la legislación emanada al calor de la Ley de plenos poderes ha tenido en orden a la reconfiguración del Estado y la sociedad alemanes. El estudio de esa obra legislativa y de su influencia en la jurisprudencia y la práctica administrativa nos brinda una imagen esclarecedora del nuevo ordenamiento jurídico alemán, si de tal ordenamiento cupiera hablar. A partir del 28 de febrero de 1933 prácticamente no resulta posible encontrar publicada en la gaceta legislativa del Reich ley alguna que guarde relación con esa parte de la vida estatal y social que podemos entender como el sector político. Y, de la misma manera, dado que las normas dictadas en esa esfera no pueden reclamar una validez absoluta, tampoco tendría sentido una legislación que tuviera como objeto regular «lo político».

Una vez que se hicieron con todas las facultades propias de un estado de excepción civil, los nacionalsocialistas disponían ya de los medios necesarios para convertir la dictadura provisional que la Constitución permitía al solo objeto de restablecer el alterado orden público en una dictadura permanente y anticonstitucional que ahora se proponía establecer un Estado nacionalsocialista con pretensiones de soberanía ilimitadas. La oportunidad que von Hindenburg y su camarilla les habían proporcionado no la habían dejado escapar. Tan solo habían convertido en soberana la inicial dictadura comisarial⁴.

La construcción y la puesta en práctica de esa dictadura soberana es la función propia del Estado de medidas.

Frente a lo que ocurría con los precedentes del derecho prusiano, que solo preveía la regulación de un estado de excepción de carácter militar, la Constitución de Weimar confirió al Presidente del Reich la facultad de decidir si correspondía a instancias civiles o a instancias militares adoptar las medidas que resultaran necesarias para el restablecimiento del orden y la seguridad públicos. A la vista de lo amplio de las potestades que en el artículo 48 de la Constitución de Weimar se otorgaban al Presidente, resultaba de la mayor relevancia política que la responsabilidad del «restablecimiento del orden público y la seguridad» hubiera de recaer en el Gobierno o en los generales. El hecho de que von Papen, Hugenberg y von Blomberg no se percataran de la relevancia de esta fundamental y fatídica cuestión se mostró decisivo no solo para su futuro político personal, sino también para las oportunidades políticas que se le presentaban a la casta a la que pertenecían.

Aunque es ociosa toda especulación sobre sucesos que no han llegado a producirse, algo se puede sostener con cierto grado de seguridad: a la altura del 28 de febrero de 1933, el potencial de combate de las unidades de asalto nacionalsocialistas resultaba extraordinariamente reducido en comparación con el poderío militar de las Fuerzas Armadas y Policía. En cuanto se le dio a Hitler la oportunidad de complementar el poder de las SA y de las SS mediante el ejercicio de los poderes de excepción, el incendio de la Dieta del Reich supuso una sólida inversión política.

Al menos técnicamente hablando, el golpe de Estado nacionalsocialista se vio facilitado por la práctica jurisprudencial de la República de Weimar. Ya mucho antes del establecimiento de la dictadura de Hitler, los tribunales habían dejado sentado que las cuestiones relativas a la necesidad y oportunidad de la aplicación del estado de excepción no son susceptibles de control judicial, como se había plasmado en la sentencia penal del Tribunal del Reich de 7 de abril de 1925.

El derecho alemán nunca ha conocido los principios del derecho inglés tal y como se formulan en el pronunciamiento judicial del caso Garde v. Strickland:

Nos resulta algo sorprendente el argumento aducido por el señor Serjeant Hanna en el sentido de que este tribunal carece de competencia para dictaminar si estamos o no ante un estado de guerra (state of war) y que hayamos de considerarnos vinculados por la constatación que Sir Neville Macready ha expresado a este respecto. Esa aseveración es absolutamente contraria a la sentencia que dictamos en el caso Allen (1921) [...] y no constituye precedente alguno; por ello, queremos reflejar expresamente y con la mayor rotundidad posible (esto es, con las palabras más claras de que seamos capaces) que este tribunal tiene el poder y la obligación de decidir si estamos ante un estado de guerra que justifique la aplicación del derecho penal militar, la ley marcial⁵.

La República de Weimar continuó la tradición, procedente de la época de la monarquía, que hacía de la declaración del estado de excepción una prerrogativa del poder ejecutivo exenta del control jurisdiccional. Los tribunales alemanes, que carecían de una firme tradición que les sirviera de orientación en el campo del derecho constitucional, nunca han logrado imponer una pretensión de competencia propia en casos tan particularmente arduos.

Es posible que los nacionalsocialistas hubieran triunfado igualmente aún en el caso de que, ya fuera en la Constitución, ya en la jurisprudencia constitucional, hubiera existido semejante garantía. La ausencia de una tradición comparable a la inglesa y americana llevó entre nosotros a la necesidad de proclamaciones retóricas del Estado de derecho, algo que tenía alguna utilidad solo durante el período transitorio en el que ni los militares ni los funcionarios se encontraban sometidos al nuevo régimen o, por decirlo en los términos entonces empleados, «sincronizados» con la línea política de las instancias del movimiento nacionalsocialista.

2. EL REPARTO Y LA DELIMITACIÓN DE LAS COMPETENCIAS

a) Ordenación general de las competencias

La dictadura soberana la ostenta el Führer y canciller del Reich, que ejerce el poder, ya sea personalmente, ya a través de instancias que le están subordinadas. Queda a su exclusiva discreción la forma en que se ejerce el poder. Por ello mismo, las acciones puestas en práctica por Hitler el 30 de junio de 1934 —me refiero a los asesinatos de Röhm, Schleicher y muchos otros opuestos al gobierno de Hitler— no requieren ninguna justificación especial. Los poderes propios de esta dictadura soberana resultan de la nueva «Constitución» alemana. Acciones de esa clase se pueden repetir en cualquier momento en esa o parecida forma. Las medidas del 30 de junio de 1934 solo difieren en cantidad, pero no en calidad, de las adoptadas en otras situaciones análogas. La proclamación contenida en la Ley inmediatamente aprobada, el 2 de julio, en el sentido de que las medidas en cuestión eran «conformes a derecho» solo tiene valor nominal. En todo caso, si llegaran a repetirse, no haría falta aprobar otra ley con esa finalidad, ya que el «problema constitucional» al que se pretendía dar respuesta ha quedado completamente clarificado a lo largo de los últimos años.

De hecho, ha dejado de existir toda duda acerca de la legitimación del Führer y canciller del Reich para adoptar medidas de cualquier índole en el ejercicio soberano de su dictadura. Salvo en contadas excepciones, la dictadura se ejerce por instancias políticas sin que exista una regla general en orden al reparto de las competencias.

La titularidad del poder político puede corresponder lo mismo a instancias del Estado que del Partido. No hay una regla general, y menos estable, que fije el reparto de competencias entre Estado y Partido. A juicio de Reinhard Höhn, el más influyente de los iuspublicistas nacionalsocialistas, es al Partido al que incumbe asignar sus cometidos a la Policía secreta del Estado^*. Según el planteamiento de Heydrich, uno de los dirigentes principales de esa organización policial, los miembros de las SS^**, tanto los que disfrutan del estatuto funcionarial como los que carecen de él, trabajan en estrecha unión, correspondiendo las tareas de vigilancia a los no funcionarios y siendo incumbencia de los funcionarios el subsiguiente trabajo de análisis y explotación^***. Conforme a una opinión muy extendida entre el pueblo, la tarea principal del Frente Alemán del Trabajo^* consiste en ser la larga mano de la Gestapo en el seno de los centros de trabajo.

Los conflictos competenciales entre las instancias del Estado y las del Partido se solventan en virtud de instrucciones de carácter interno que no resultan accesibles a los ajenos al servicio. El reparto de las competencias entre unas y otras instancias puede cambiar en todo momento a través de una orden del Führer, tal y como Hitler dejó claro cuando en el Congreso del Partido celebrado en Núremberg en 1935 proclamó que, en determinadas circunstancias, la solución de la cuestión judía quedaría encomendada en exclusiva a las instancias del Partido⁶.

Al objeto de fundamentar la idea desarrollada en este libro acerca de la imposibilidad de diferenciar con claridad entre Estado y Partido en lo atinente a la titularidad del poder ejecutivo, me he de referir acto seguido a algunas resoluciones judiciales.

i) En una sentencia de 25 de junio de 1936, el Tribunal Territorial Superior^** de Karlsruhe fijó su posición respecto de la incautación de bienes sindicales a la que había procedido el Fiscal General de Berlín. Cuando ...