Tutela del software e diritto d'autore. Convergenze e interferenze

Maria Alessandra Monanni

• Editore: Delos Digital
• Anno: 2018
• eBook ISBN: 9788825406849
• Argomento: Informatica
• Categoria: Aspetti sociali nell'informatica

Tecnologia - saggio (317 pagine) - L'obiettivo del presente testo è quello di comprendere, in un avvicendarsi di interferenze e convergenze, come agire e come proteggere il software in funzione della sua peculiare struttura costituita da due elementi, tecnologico (che ne definisce la sua applicazione pratica) e descrittivo (che ne definisce la sua forma espressiva), assumendo quindi un articolato dibattito dottrinale sulla dicotomia diritto d'autore/brevetto rispetto al dualismo forma/contenuto

Lo sviluppo delle nuove tecnologie informatiche e la loro diffusione hanno condotto dottrina e giurisprudenza a dover misurarsi con nuovi istituti e categorie giuridiche, a dover trovare una propria collocazione giuridica al fine di poter sviluppare un'adeguata disciplina di protezione nell'ambito della Proprietà intellettuale. Oggetto dell'analisi è il software, ossia quella "creazione intellettuale" che in quanto tale per essere giuridicamente protetta dovrebbe essere sottoposta ad una tutela ben definita. L'obiettivo del presente testo è quello di comprendere, in un avvicendarsi di interferenze e convergenze, come agire e come proteggere il software in funzione della sua peculiare struttura costituita da due elementi, tecnologico (che ne definisce la sua applicazione pratica) e descrittivo (che ne definisce la sua forma espressiva), assumendo quindi un articolato dibattito sulla dicotomia diritto d'autore/brevetto rispetto al dualismo forma/contenuto: è possibile una "complementarietà" delle due tutele?

Abbiamo assistito sino ad oggi ad un cambiamento della tecnologia e dell'utilizzo del software che ha comportato il passaggio graduale da una tecnologia analogica ad una tecnologia digitale, secondo diverse modalità di distribuzione delle opere dell'ingegno e diverse forme di controllo ed esecuzione. In seguito quindi allo sviluppo sempre crescente della tecnologia informatica (che comprende gli apparecchi digitali e i programmi software) e telematica (che si esprime nelle reti telematiche), il cui compito è di adempiere alla crescita della conoscenza e allo sviluppo delle capacità umane, la dottrina si è assunta l'incarico di studiare ed interpretare il tema del software, di Internet e della Rete. Le nuove tecnologie informatiche e di telecomunicazione costituiscono i due pilastri su cui si regge la cosiddetta Società dell'Informazione.

Maria Alessandra Monanni: Legal Specialist in Proprietà Intellettuale, Copywriter e Blogger – Laurea magistrale in Scienze Politiche e Laurea triennale in Giurisprudenza, con master di specializzazione in Diritto della Proprietà Intellettuale, dopo anni di lavoro dipendente – durante il quale si è occupata in particolare di Proprietà industriale e intellettuale nel settore dei brevetti e ha vissuto un'esperienza anche nel settore dei marchi – ha voluto unire la sua passione per la comunicazione e il marketing con il patrimonio di esperienza e conoscenza professionale acquisita nel tempo, al suo amore per la scrittura. La vera espressione di questa creatività è il suo blog www.sandyeilweb.com dove condivide emozioni e importanti spunti di riflessione sul mondo del web e delle nuove tecnologie allo scopo di tutelare i nostri diritti e sfruttare al meglio le potenzialità. Collabora come autore con SPRINT – Sistema di Proprietà Intellettuale – una banca dati giuridica e portale di informazione quotidiana sulla Proprietà Industriale e Intellettuale e con FAIRPLAY – Antitrust, Mercato, Consumatori – una banca dati giuridica e portale di informazione quotidiana.

1. La nozione giuridica del software

In termini generali, il programma per elaboratore (software) rappresenta insieme all’elaboratore elettronico (hardware), la parte costitutiva del computer:⁴ questi due elementi possono essere acquisiti separatamente sul mercato ma, inevitabilmente, dovranno integrarsi nel momento in cui si mette in funzione il «sistema informatico»,⁵ ossia quel sistema «destinato a ricevere dati e informazioni (c.d. inputs) per elaborarli secondo un predeterminato corpo di istruzioni (c.d. programma) e produrre un certo risultato finale (c.d. output) o informazione elaborata».⁶

Nello specifico l’elaboratore elettronico costituisce «la parte meccanica, ossia il complesso di circuiti e unità che lo compongono», quindi le parti fisicamente tangibili, che «svolgono specifiche funzioni nel trattamento e nella trasmissione delle informazioni».⁷ Fanno parte dello stesso anche le cosiddette periferiche, quali ad esempio lo schermo, le tastiere e le stampanti.

Il software invece costituisce la «componente logica», ossia ciò che consente al sistema informatico di poter svolgere la sua funzione di «elaborazione dei dati»:⁸ si costituisce pertanto come insieme di applicativi che, una volta installati nell’elaboratore elettronico, consentono all’utente di operare,⁹ e si distingue in due tipologie:: il programma «di base» (o «sistema operativo») e il programma «applicativo» (o software dell’utente).

Il «sistema operativo» si occupa di gestire tutte le risorse dell’elaboratore elettronico, di fornire una piattaforma comune, di attivare e di controllare tutte le applicazioni: esso una volta caricato, si pone in attesa di ricevere gli opportuni comandi da parte dell’utente. Quando viene inviato un comando, il sistema verifica la sua natura e, se corretto, lo esegue o altrimenti ne segnala l’errore e si rimette in attesa. In caso di fallimento, a seguito dell’esecuzione di un’operazione, il sistema operativo informa l’utente con un «messaggio di diagnostica».¹⁰ A seconda del sistema operativo utilizzato, l’utente può scegliere tra due modalità per ottenere risultati: quelle «“a comandi”, ossia una richiesta di prestazione attraverso un comando, ovverossia una frase in un linguaggio artificiale composto da parole chiave, seguita da opzioni e parametri (ad es. DOS)»; oppure la modalità «a menù ad icone» secondo la quale «le prestazioni disponibili sono presentate in finestre video che elencano menù di funzioni o maschere di dialogo (ad es. Windows)».¹¹

Il programma «applicativo» invece è costituito da software che svolgono «una funzione per l’utente finale e che trasformano il computer in una macchina per svolgere un compito specifico».¹² I più diffusi sono gli elaboratori di testo, i fogli elettronici di calcolo, i sistemi di archiviazione o database, le soluzioni di grafica.

Il programma per elaboratore dunque è quell’insieme di istruzioni informatiche che costituiscono il c.d. «codice informatico», il quale si compone di un «codice sorgente» e di un relativo «codice oggetto».¹³ Per «codice sorgente» si intende la «sequenza di informazioni e di istruzioni logiche (semantiche e sintattiche), scritte in un determinato linguaggio di programmazione (C, Visual Basic, Java)»,¹⁴ le quali, considerate nel loro complesso, costituiscono il software e ne determinano l’operatività. Difatti, afferma infatti che questo «codice, affinché sia eseguibile dall’elaboratore, deve essere tradotto in “codice oggetto” (o “codice macchina”)»¹⁵ sotto forma di cifre binarie (binary digit, c.d bit) per mezzo di un compilatore, il quale può essere elaborato dall’Unità di Elaborazione Centrale.¹⁶ Quando un software viene scritto, l’autore ne elabora il codice sorgente e «ogni volta che si rende necessario apportare delle modifiche, delle integrazioni o degli aggiornamenti al programma stesso, è proprio sul codice sorgente che si deve operare».¹⁷

Il procedimento attraverso il quale il codice sorgente (intellegibile all’uomo), viene tradotto in codice oggetto (intellegibile solamente all’elaboratore), viene definito processo di «compilazione», ossia «un’operazione automatizzata, che non richiede alcun apporto creativo o autoriale, svolta da appositi programmi per elaboratore, denominati “compilatori”»,¹⁸ e qualificata come «un’operazione essenzialmente unidirezionale». Questo significa che una volta che essa sia stata eseguita, non è possibile risalire dal codice oggetto verso il codice sorgente nella sua formulazione originaria. Il compilatore infatti nel processo di traduzione dal codice sorgente al codice oggetto «ne ottimizza la forma, rimuovendo diverse informazioni assegnate dal programmatore ai moduli e alle strutture di dati inutili ai fini dell’interpretazione del programma operata dalla macchina».¹⁹

Per ottenere questo scopo occorre porre in essere una complessa attività di analisi e decodificazione del codice binario,²⁰ definita attività di «decompilazione».²¹

La conoscenza del codice sorgente permette quindi di comprendere l’intera architettura del programma, la logica posta alla base della sua realizzazione ed inoltre permette di operare qualunque intervento modificativo o strutturale su di esso, «ampliandone la funzionalità o conseguendone una interoperabilitಲ od integrazione con altri programmi».²³

È proprio sulla necessità di garantire l’interoperabilità che si esprime l’art.64-quater della Legge sul Diritto d’Autore (Legge 22 aprile 1941, n.633) al primo comma, lett b), secondo cui, qualora il legittimo licenziatario subisca un problema di interoperabilità, può “senza l’autorizzazione del titolare dei diritti, e a condizione che quelle stesse informazioni non siano diversamente disponibili», procedere alla decompilazione e di conseguenza «pervenire a regole base, idee e principi che formassero la struttura di base del programma».²⁴ Affinché l’attività di decompilazione possa essere considerata lecita occorre che siano soddisfatte le seguenti condizioni: a) che essa «sia eseguita dal licenziatario, o da altri che abbia il diritto di usare una copia del programma, oppure da chi è autorizzato a tal fine»; b) che «le informazioni necessarie per conseguire l’interoperabilità non siano facilmente accessibili; c) ed infine che essa sia limitata «alle sole parti del programma originale necessarie per poter conseguire l’interoperabilità» (art.64-quater l.d.a.). A tal riguardo secondo la dottrina²⁵ «l’interesse dell’utente a disporre del codice sorgente e della documentazione relativa confligge radicalmente con l’interesse del proprietario dei diritti di privativa²⁶ sul programma a mantenere segreto il codice sorgente. Disponendo di quest’ultimo, infatti, l’utente è in grado non soltanto di correggere e modificare il programma, ma anche, una volta compresone il funzionamento, di copiarlo con relativa facilità».

In virtù di queste ragioni il codice sorgente di un programma per elaboratore è difficile che venga reso disponibile, infatti nei tradizionali modelli contrattuali adottati per la concessione in uso del programma, il titolare dei diritti si riserva ogni facoltà di accesso al codice vietando l’attività di decompilazione. In questo modo perciò non si consente mai all’utente di ottenere la disponibilità del codice sorgente, quale unico elemento che consente ogni possibile intervento alla struttura del programma.

La definizione del concetto di programma per elaboratore, non è priva di ambiguità sia per le sue caratteristiche tecniche in continua evoluzione sia perché strumentale al suo inquadramento giuridico. Una prima definizione fu espressa dall’Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (OMPI)²⁷ durante la riunione del Comitato di Esperti tenutasi a Canberra dal 2 al 6 aprile del 1984, ove il software fu qualificato come «espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni in qualsiasi forma o su qualunque supporto capace, direttamente o indirettamente, di far eseguire o far ottenere una funzione o un compito o far ottenere un risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell’informazione ».²⁸

Questa definizione ampia e generale si applica alle varie forme di programma per elaboratore e si colloca con rilevanza nell’ambito della evoluzione tecnologica, costituendo pertanto il punto di partenza per definire l’esatto inquadramento giuridico del software. In un contesto più strettamente giuridico invece essa viene sintetizzata dalla dottrina come «un complesso di tutte le istruzioni necessarie a far eseguire al computer un determinato lavoro».²⁹ Da queste definizioni si evince l’appartenenza del programma per elaboratore ai beni giuridici immateriali, e in particolare alla categoria delle creazioni intellettuali previste dal nostro ordinamento come «opere dell’ingegno» (ossia idee creative nel campo culturale) e come «invenzioni industriali» (ossia idee creative nel campo della tecnica).

Il carattere «creativo», che si esprime attraverso il modo con cui «un soggetto (l’autore) costruisce, organizza e realizza l’opera»,³⁰ è un requisito fondamentale dell’opera dell’ingegno, come disciplina l’art.1 della Legge sul Diritto d’autore.³¹ Nella disposizione in esame, al primo comma, si afferma che il nostro ordinamento prevede tutela per tutte «le opere dell’ingegno di carattere creativo», tra cui si garantisce la protezione anche per i programmi per elaboratore, per cui è essenziale riconoscere una creazione intellettuale dell’autore, in relazione a «determinate scelte stilistiche e di organizzazione»,³² come personale e autonoma. Infatti il concetto di creativ...

Indice dei contenuti

• Copertina
• Technovisions
• Tutela del software e diritto d'autore. Convergenze e interferenze
• Colophon
• Indice
• Il libro
• L'autrice
• Citazione
• Introduzione
• I. Premesse definitorie
• 1. La nozione giuridica del software
• 2. Il contratto di licenza d’uso del software e il contratto di compravendita
• 2.1. Il contratto di licenza d’uso e la relativa disciplina contrattuale
• 2.2. Le Licenze libere
• 2.3. La compravendita
• 2.4. Le altre tipologie di contratti legati al software
• 3. Il principio di esaurimento del diritto e sua applicazione
• II. Tutela giuridica del software
• 1. I profili legislativi sulla tutela del software nell’ordinamento internazionale, comunitario e nazionale.
• 1.1. L’evoluzione normativa internazionale: «jus conventionis»
• 1.2. L’evoluzione normativa comunitaria e nazionale sul diritto d’autore
• 2. Il software nella dottrina e nella giurisprudenza.
• 2.1. La tutela del software nella dottrina
• 2.2. La tutela giuridica del software nella giurisprudenza.
• 3. L’inquadramento giuridico del software
• 3.1. Il brevetto e il diritto d’autore messi a confronto
• 3.2. L’ipotesi per una «tutela giuridica complementare»
• III. Principio dell’esaurimento del diritto
• 1. La tutela del software nell’Unione Europea: causa C-128/11 Oracle/UsedSoft (CGUE Sentenza 3 luglio 2012) e principio dell’esaurimento del diritto.
• 1.1. La sentenza 3 luglio 2012, causa n. C-128/11: concetti chiave.
• 1.2. Il principio di esaurimento del diritto: interpretazione restrittiva o estensiva
• 1.3. Applicazione del principio di esaurimento del diritto
• 2. Trasferibilità del software: figure contrattuali di cessione o licenza d’uso
• 2.1. I diritti morali e diritti patrimoniali a confronto
• 2.2. I diritti di utilizzazione economica (diritti esclusivi)
• 2.3. La concessione del software: cessione o licenza?
• 3. Diritto di commercializzazione e diritti esclusivi verso il principio di esaurimento del diritto.
• 3.1. I diritti di esclusiva attribuiti al titolare
• 3.2. Il regime delle garanzie, vizi, eccezioni e limitazioni
• 3.3. I contratti di assistenza e di manutenzione
• 3.4. I diritti dell’utilizzatore
• 4. La «prima vendita» e licenze di «seconda mano»: supporti fisici e download
• 4.1. Il potenziamento del diritto di esclusiva e applicazione del principio di esaurimento alle opere digitali
• 4.2. La nozione di «prima vendita» e la legittimità della «rivendita»
• 5. Download ed esaurimento
• IV. La società dell’informazione e la digitalizzazione: affermazione del mercato dell’“usato” nelle imprese
• 1. Il mercato dell’«usato»: legittimità e vantaggi per l’impresa
• 2. Il software nella Società dell’informazione: le misure di protezione e l’importanza dell’innovazione.
• 3. Società dell’informazione, conoscenza e digitalizzazione.
• 3.1. Internet e la Rete
• 3.2. Il diritto di accesso nella Società dell’informazione e della conoscenza
• 4. Conclusioni
• Bibliografia
• Sitografia
• Normativa
• Giurisprudenza
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