Annullamento d'ufficio del provvedimento amministrativo alla luce delle riforme apportate dalla legge 124 del 2015

Nilo Alberto Domanico

• Editore: Youcanprint
• Anno: 2016
• eBook ISBN: 9788892619067
• Argomento: Diritto
• Categoria: Diritto amministrativo

Studio dottrinale e giurisprudenziale aggiornato con legge che in parte ha riformato la struttura dell'istituto.

§1 L’ART. 21 NONIES DELLA LEGGE N. 241/90, MODIFICATA DALLA LEGGE N. 15/2005 NONCHÉ DALLA LEGGE 124/2015 NELLA LEGISLAZIONE E NELLA GIURISPRUDENZA.

L’annullamento d’ufficio è l’istituto, utile dal punto di vista della tutela dell’interesse pubblico, perché con esso l’atto amministrativo invalido, in quanto affetto da vizi non sanabili, può così essere rimosso ¹ dall’ordinamento.

Considerando le evoluzioni normative al riguardo e le dinamiche giurisprudenziali che nel contempo si sono succedute in riferimento alla tecnica dell’autotutela adoperata dalla pubblica amministrazione allo scopo di eliminare dall’ordinamento l’atto amministrativo annullabile, viziato da violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza, si fa riferimento all’art. 21 nonies della L. 241/90 come introdotto nel 2005 dalla Legge n. 15, oltreché la recente modifica apportata all’autotutela amministrativa con Legge del 7 Agosto del 2015, n.124 sulla “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni”, e alla luce dell’analisi dottrinale e giurisprudenziale emersa in merito al dettato legislativo, valutato talora alla luce anche della normativa comunitaria².

Dal dettato normativo aggiornato emerge che l’annullamento d’ufficio è un istituto discrezionale nell’an, ma vincolato nel quomodo e nel quando.

Sotto il primo profilo, una volta accertata la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento dell’atto non emerge un vincolo in senso tecnico della pubblica amministrazione alla rimozione del provvedimento ³.

Appare subito difficile immaginare l’annullamento del provvedimento amministrativo senza parlare di autotutela - così due aspetti di cui uno è espressione dell’altro; oggi per mezzo dell’operato della pubblica amministrazione, delle disposizioni giurisprudenziali al riguardo e delle riflessioni della dottrina che ne hanno arricchito i precedenti contenuti si assiste a una evoluzione generale del concetto di autotutela.

In parte accogliendo il dettato giurisprudenziale preesistente, l’art. 6, comma 1, della L.124/2015, disciplinando l’autotutela amministrativa, dispone che l’atto originato da comportamenti scorretti del beneficiario, come dichiarazioni mendaci o false rappresentazioni di fatti, ovvero ancora da comportamenti penalmente rilevanti accertati con giudicato penale, in qualsiasi momento, può essere annullato dall’amministrazione (anche dopo il termine di 18 mesi, oggi previsto come termine oltre il quale, anche in caso di autorizzazione o attribuzione di vantaggi economici, e anche quando il provvedimento si sia formato ricorrendo alle ipotesi del silenzio assenso, non può essere più annullato d’ufficio)⁴.

Sul giudizio riguardante un annullamento d’ufficio sopraggiunto a 10 anni dal provvedimento illegittimo, nonché in caso di “una falsa o comunque erronea rappresentazione dello stato di fatto” preesistente al rilascio della concessione, l’”interesse pubblico all’esercizio della potestà di autotutela sussiste in re ipsa e non necessita pertanto in alcuna motivazione ulteriore” ⁵

Quando un provvedimento amministrativo ampliativo “sia stato ottenuto dall’interessato in base a una falsa rappresentazione della realtà materiale”, la Pubblica Amministrazione esercita il proprio potere di autotutela” senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa⁶.

Il TAR Calabria inoltre sostiene :”Ove un titolo edilizio sia stato ottenuto sulla base di una non fedele rappresentazione nella realtà dei luoghi degli elaborati progettuali prodotti a corredo dell’istanza di rilascio del titolo, l’amministrazione può procedere all’annullamento d’ufficio senza esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse e senza tenere conto dell’affidamento ingeneratosi nel privato, non potendo quest’ultimo fondare alcun legittimo affidamento dell’ordine della persistenza di un titolo ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’ente pubblico” ⁷.

Riferendoci invece al quomodo e al quando,l’atteggiamento imposto all’amministrazione permane vincolante anche successivamente alla recente modifica; avvallato anche dalle determinazioni giurisprudenziali in cui appare doveroso l’annullamento, di fatto assorbente anche il requisito dell’an.

Tuttavia bisogna annotare⁸ la giurisprudenza minoritaria che nel caso di annullamento in autotutela di una concessione edilizia, non considerando sufficiente il presupposto della rappresentazione distorta della realtà al momento dell’istanza/richiesta dell’utente, riteneva non più concreto e attuale l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto.

L’amministrazione che ha adottato l’atto, o altra a tanto autorizzata da espressa norma di legge, può, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, annullare il provvedimento illegittimo ex art 21-octies.

Sicché non è ammissibile l’annullamento in autotutela di un atto per motivi di opportunità⁹.

Il legislatore recepisce in linea di massima alcuni elementi dettati dalla giurisprudenza amministrativa che aveva subordinato l’esercizio del potere di annullamento a regole precise: ”a) obbligo della motivazione; b) presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità¹⁰; c) la valutazione dell’affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso della sua adozione; d) il rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale; e)l’adeguata istruttoria¹¹.

La portata demolitoria dell’annullamento dovrà investire i soli atti che all’interno del procedimento risultino viziati, applicandosi il principio di massima conservazione degli effetti giuridici¹². La norma in questione pone in modo chiaro a fondamento dell’annullamento dell’amministrazione l’interesse pubblico, così escludendo una sovrapponibilità tra illegittimità dell’atto e necessità di una sua rimozione, ben potendo anche l’atto illegittimo perseguire l’interesse pubblico ovvero dover essere tollerata la sua sopravvivenza nel caso non superi il giudizio di prevalenza rispetto all’interesse pubblico di non molestare le posizioni giuridiche dei terzi che fondano sul provvedimento illegittimo.

Sotto questo profilo non può sfuggire la doppia valutazione che il legislatore rimette alla pubblica amministrazione¹³.

Quest’ultima, infatti, in prima battuta dovrà verificare l’illegittimità del provvedimento alla stregua dell’art. 21-octies con la conseguenza che dovrà valutare non viziato il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e quello di carattere discrezionale viziato per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In seconda battuta la pubblica amministrazione dovrà verificare la presenza di un intesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del provvedimento e della comparazione tra tale interesse e l’entità del sacrificio imposto all’interesse privato¹⁴.

Da ultimo, il Tar Liguria afferma che: “È certo consolidato l’orientamento che affranca l’annullamento d’ufficio dall’esclusiva esigenza di ripristino della legalità astratta: si afferma, infatti, che il suo esercizio è subordinato all’esistenza di un interesse pubblico attuale e specifico, diverso dal mero ripristino della legalità violata. Tuttavia, l’art. 21-nonies, L. n. 241/90, affianca all’ortodosso criterio dell’interesse pubblico (attuale e concreto) al ripristino della legal...

Indice dei contenuti

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• Indice
• Frontespizio
• §1 L’art. 21 nonies della Legge n. 241/90, modificata dalla Legge n. 15/2005 nonché dalla Legge 124/2015 nella legislazione e nella giurisprudenza
• §2 I presupposti per l’annullamento d’ufficio §2.1 Gli organi competenti § 2.2 I vizi di legittimità che determinano l’annullamento d’ufficio §2.3 Interesse pubblico alla rimozione dell’atto §2.4 Il termine ragionevole e l’affidamento del destinatario del provvedimento di annullamento
• §3 Gli effetti dell’ annullamento d’ufficio
• §4 Alcune fattispecie speciali.§4.1 La disciplina dell’annullamento d’ufficio ex art 1, c. 136, della L.311/2004 dopo l’abrogazione con L. 124/2015 §4.2 L’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri
• §5 L’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo come espressione del potere di autotutela o è per l’amministrazione l’ennesimo effetto del dovere di osservanza del principio di legalità? Conclusioni §5.1 Cenni sul principio di legalità nel diritto amministrativo§5.2 L’interesse pubblico e il confronto obbligatorio con l’interesse dei privati§5.3 L’autotutela amministrativa