Diritto privato romano

Un profilo storico

Aldo Schiavone, Eva Cantarella, Valerio Marotta, Bernardo Santalucia, Umberto Vincenti, Emanuele Stolfi, Aldo Schiavone

• Editore: EINAUDI
• Anno: 2014
• ISBN:
  9788858415276
• Argomento: Law
• Categoria: Law Theory & Practice

Questo libro è destinato innanzitutto agli studenti delle Facoltà di giurisprudenza. E, insieme a loro, a tutto quel pubblico di giuristi e di operatori del diritto, di insegnanti (per esempio, di latino e di storia), di docenti e studenti universitari di Lettere classiche, o semplicemente di persone colte, interessato ad approfondire, attraverso un racconto rigoroso e avvincente, un aspetto decisivo del nostro passato.

Capitolo sesto

Obbligazioni, contratti, illeciti civili

1. Storia e sistema.

1.1 Le fonti delle obbligazioni nel manuale gaiano.

In un passo delle sue Istituzioni – poco prima della metà del III libro (3.88-89) – Gaio propone una classificazione destinata a diventare famosa:

Ora passiamo alle obbligazioni le quali, secondo una divisione capitale, si scompongono in due specie: infatti ogni obbligazione nasce o da contratto o da delitto. Occupiamoci innanzi tutto di quelle che nascono da contratto. Di queste vi sono quattro generi: e infatti un’obbligazione o si contrae per mezzo di una cosa (re), o per mezzo di parole (verbis), o per mezzo di scritture (litteris), o per mezzo di consenso (consensu).

Il tono è pacato, quasi dimesso – l’inimitabile grigio gaiano – ma la costruzione, almeno ai nostri occhi, si staglia come il profilo di un monumento solitario. I giuristi romani – lo sappiamo – non amavano le grandi architetture sistematiche. Non perché non avessero (come troppo spesso si è ripetuto) il gusto del concetto e dell’astrazione. Tutt’altro. Ma perché nei protocolli della loro scienza la forza di attrazione esercitata dall’impianto casistico annullava quasi ogni vocazione al sistema: la potenza speculativa affiorava soltanto nascosta dietro la soluzione del caso, la prospettazione dell’esempio, il realismo delle ipotesi. Il ius, nella lente dei giuristi, era una sorta di cartografia analitica radente rispetto alla realtà sociale: una mappa puntuale e aperta, in continuo accrescimento: una serie definita di enti – che non occorreva connettere esplicitamente fra loro, in quanto lo erano già a priori nella mente dell’interprete – intorno a cui ruotava una serie potenzialmente infinita di casi. L’ordine doveva svilupparsi spontaneo nell’aderenza del giurista alla storia tematica della sua disciplina – come armonia interna alle catene di regole ben formulate –, non venire imposto da uno spirito geometrico obbediente a simmetrie e cadenze inevitabilmente estrinseche rispetto alla ragione stessa delle cose (cap. I, § 2).

Gaio, nelle Istituzioni, molto spesso si sottrae a questo canone (cap. I, § 5.3): e noi ci interroghiamo ancora sui motivi di una simile dissonanza e sulla misura della sua eccezionalità. Le risposte non possono che essere congetture. Né siamo in grado di precisare esattamente quanto delle sistemazioni e delle classificazioni che punteggiano il suo manuale sia il frutto della sua personale elaborazione, e quanto piuttosto non sia che il risultato, semmai appena rimaneggiato, di schemi abbastanza abituali, che dovevano circolare nella letteratura didattica (un genere minore, per noi sconosciuto) fra I e II secolo d.C.: a partire dai tre libri di ius civile di Sabino, o addirittura dal trattato di Quinto Mucio (cap. I, § 4.5).

E c’è di piú. Sembra che il nome e l’opera di Gaio siano stati ignorati da tutti i grandi giuristi a lui contemporanei o immediatamente successivi, da Pomponio (con un piccolo dubbio, in verità) a Papiniano, a Ulpiano, a Paolo (cap. I, § 6). La fortuna di questa enigmatica figura sarà solo tardoantica e giustinianea. Perciò, noi non sappiamo nemmeno come collocare le sue sistemazioni nel dibattito del tempo che le vide nascere: e questo vale non solo per quella che abbiamo adesso riportato, ma anche per l’altra, non meno celebre, che apre le Istituzioni, e di cui abbiamo già detto. Certo, gli altri giuristi lo leggevano, sia pure senza citarlo, e siamo praticamente sicuri che almeno Paolo e Ulpiano lo conoscessero bene. Ma nessuno di loro ne riprende mai in modo diretto le costruzioni, e Ulpiano in particolare, che pure agli inizi del III secolo d.C. scrive un manuale istituzionale che avrebbe (probabilmente) dovuto sostituire nelle scuole proprio il testo di Gaio, sembra non partire mai dai suoi paradigmi.

Perché, allora, abbiamo deciso di cominciare ancora da lui nella nostra esposizione? Possiamo rispondere tenendoci stretti a due considerazioni. La prima riguarda, diciamo cosí, la storia della nostra tradizione. In radicale contrasto rispetto al silenzio dei giuristi coevi, la sistemazione gaiana delle obbligazioni ha avuto invece una straordinaria fortuna moderna. Dalla scoperta e dalla pubblicazione del manoscritto delle Istituzioni negli anni Venti dell’Ottocento (ma essa era già sostanzialmente nota attraverso i rifacimenti giustinianei e quelli delle res cottidianae), è stata ininterrottamente al centro dell’attenzione degli storici e dei giuristi, e ha avuto un peso incalcolabile in moltissimi sviluppi successivi, sia civilistici, sia romanistici. Assumerla come punto di partenza significa dunque aver presente tutto un movimento di idee che non possiamo ignorare.

La seconda considerazione è invece piú interna all’oggetto. La sistemazione di Gaio, come diremo subito, non solo ricapitola efficacemente nella sua costruzione un percorso densissimo – secoli di storia giuridica romana – ma sarebbe stata destinata anche a far da base per tutto uno sviluppo successivo, influenzando soprattutto il diritto giustinianeo. In questo senso, ci offre un punto di vista ineguagliabile, prezioso nella sua sinteticità, sull’intera storia del diritto romano. Partire da essa, significa avere sotto gli occhi le tracce di un cammino millenario.

1.2. «Obligatio», «contractus», «delictum».

Lo schema di Gaio, come appare a prima vista, combina insieme tre concetti: quelli di obligatio (obbligazione), di contractus (contratto) e di delictum (delitto). Piú avanti smonteremo questa connessione, e ricostruiremo separatamente la storia delle tre nozioni, cercando di vedere da vicino che cosa esse rivelino. Ma sin d’ora va detto che, quando Gaio le utilizzò, tutte e tre avevano già alle spalle una lunga vicenda.

La nozione di obligatio, quale mero dovere di eseguire una prestazione, emerge già nei primi secoli della repubblica, benché essa non si possa connettere – adeguandosi, in tal modo, a una prospettiva storica che immagina, senza soluzione di continuità, lente, ma inesorabili, evoluzioni, degli istituti del diritto arcaico in figure piú adeguate all’intensificarsi dei rapporti di scambio nell’età dell’espansione mediterranea di Roma – all’ancor piú remota pratica del vincolo materiale (nexum) sulla persona del debitore, imposto attraverso il ricorso a un rituale pesante e solenne: quello che si effettuava mediante l’uso del bronzo e della stadera¹ (gestum per aes et libram). In realtà l’idea di un legame soltanto virtuale, giuridico (vinculum iuris) e, dunque, immateriale, che in null’altro consisterebbe se non nel soggiacere dell’obbligato al potere di azione del creditore, nacque, come vedremo, assieme alla nuova configurazione assunta dalla sponsio² in età decemvirale e alla coeva istituzione della legis actio per iudicis postulationem (cap. II, § 2.3b). La concezione arcaica di responsabilità, come soggezione all’esecuzione personale o a una pena, appare molto distante, dal punto di vista giuridico, dalla nozione di obligatio, quale dovere di eseguire una prestazione. Nella prima, a seguito di fatti dotati di notorietà pubblica, un individuo era esposto all’esecuzione personale, attraverso la manus iniectio (cap. II, § 2.3d), di un soggetto determinato. La prestazione prevista a favore del terzo dalla sentenza (iudicatum) o da figure come il legato per damnationem (cap. IV, § 4.3e)³ non implicava dunque, in epoca arcaica, l’esistenza di un rapporto valutabile sotto il profilo dell’obbligazione. Allo stesso modo il nexum (in questo cap., §§ 2.1 e 2.7a-b), che potremmo descrivere come una sorta di vendita con patto di riscatto, una forma di oppignoramento personale, effettuata a garanzia del prestito ricevuto da un pater familias, dava origine esclusivamente a una situazione di soggezione personale, irriducibile, pertanto, alla piú recente nozione di obligatio, in quanto mero soggiacere del debitore al potere di azione del creditore. Eppure, al piú tardi agli inizi del I secolo a.C., anche l’arcaico istituto del nexum, al pari – si può presumere – del iudicatum e del legatum per damnationem, fu ricondotto dal pensiero giurisprudenziale tra le figure generatrici di obligationes (§ 2.1).

La nozione di delictum è senza dubbio antica: la ritroviamo, infatti, già in età mediorepubblicana, mentre le fattispecie che Gaio vi riconduce sono tutte collegabili o alle XII Tavole o alla legislazione comiziale del III secolo a.C. Ma soltanto tra II e I secolo a.C. i giuristi e, in particolare, Quinto Mucio, individuarono nei delicta, proprio come nel caso del iudicatum, del legatum per damnationem e del nexum, fonti di obligationes (§ 2.1).

La piú recente nozione di contratto emerse, invece, soltanto tra la tarda repubblica e l’età augustea; ma intorno a essa si sviluppò una delle costruzioni concettuali piú avvincenti dell’intero pensiero giuridico romano. Per noi moderni, il termine «contratto» implica immediatamente l’idea della convenzione, dell’accordo. Per i Romani questo fu un punto d’arrivo, non di partenza. L’esperienza originaria era piuttosto quella di una relazione oggettivamente bilaterale, del legame che si stringeva fra due soggetti secondo modalità particolari (previste dal ius civile o dal pretore nel suo editto), produttivo di obbligazioni, con un contenuto di comportamenti valutabile dal diritto, e che si risolveva in modo simmetrico alla sua costituzione. Quinto Mucio (§ 3.1) vi abbozzò intorno il nucleo di una prima classificazione, che ritroviamo, quasi intatta, nel testo di Gaio: l’idea del contrahere, ci dice il giurista repubblicano, comprende rapporti realizzati re (per esempio, il mutuo), verbis (per esempio, la stipulatio) o consensu (come la compravendita, la locazione, la società, il mandato, figure estranee al nucleo piú antico del ius civile e recepite originariamente dalla prassi mercantile nel quadro della giurisdizione tra stranieri o tra Romani e stranieri).

Il lavoro di Quinto Mucio – come quello dei giuristi successivi, da Labeone (cap. I, § 4.5) a Pedio, a Ulpiano – presupponeva l’esistenza di una regola fondamentale, mai smentita nell’esperienza giuridica romana: ossia il cosiddetto principio di tipicità (si veda anche § 3.10). A differenza di quanto acc...

Indice dei contenuti

• Copertina
• Diritto privato romano
• Premessa
• Premessa alla seconda edizione
• Attribuzioni
• Diritto privato romano
• I. Diritto e giuristi nella storia di Roma
• II. Il processo civile
• III. Persone, famiglia e parentela
• IV. Successioni a causa di morte e donazioni
• V. I modelli dell’appartenenza
• VI. Obbligazioni, contratti, illeciti civili
• Apparati a cura di Cristina Giachi e Francesca Tamburi
• Cronologia
• Bibliografia
• Indice analitico
• Il libro
• L’autore
• Dello stesso autore
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