I.
Oltre la legalità
1. La legalità dell’assolutismo giuridico; 2. Il riduzionismo monista della modernità giuridica; 3. Oltre la legalità assolutistica: rigurgiti monistici ed emersioni pluralistiche nel tempo giuridico pos-moderno; 4. Oltre la legalità: per corrispondere al pluralismo giuridico novecentesco; 5. Oltre la legalità: per un impegno di coerenza con il nostro tempo pos-moderno; 6. ‘Legalità’ e ‘Rule of Law’: qualche necessaria precisazione; 7. E qualche ulteriore precisazione sul diritto eurounitario e sulla ‘globalizzazione giuridica’.
1. Credo che sia giunta l’ora di una indispensabile revisione dei due pilastri che la cultura politico-giuridica del Settecento ha, nell’Occidente continentale europeo, offerto allo Stato ottocentesco, troppo ottimisticamente chiamato ‘Stato di diritto’ (Rechtsstaat): la separazione dei poteri e il principio di legalità. Ed è proprio in questa orientazione che va interpretato il titolo che l’autore ha voluto, Oltre la legalità, titolo probabilmente per molti provocatorio e per taluni addirittura oltraggioso di certezze radicate nel sacrario di una dimensione etica. Certamente, c’è in esso il rifiuto fermo di ogni sentiero che possa condurre verso la deriva della ‘illegalità’, ma, al tempo stesso, vuole esser chiaro in esso il segno di una schietta insofferenza per come, hic et nunc, noi – generalmente – si riafferma il principio della separazione dei poteri quale dogma intangibile e, quindi, indiscutibile, e ci si sta comportando con la legalità attualizzando fino al giorno d’oggi, senza alcuna variazione, un fossile settecentesco, quasi che fosse un carbone capace di dare attualmente lo stesso calore, malgrado il gran tempo trascorso, malgrado gli enormi eventi che la vicenda storica ha dovuto registrare in un paese di civil law come l’Italia, malgrado le decisive novazioni nel nostro approccio con il diritto.
I due pilastri, nella loro genesi settecentesca, avevano delle fondazioni così salde da risultare incontestabili. Frutto di scienziati e politici ‘illuminati’, si proponevano come delle verità sottoposte non a discussione o problematizzazione, bensì a una prona credenza. Si origina qui quella mitizzazione che si trascina stancamente fino ad oggi, ma che è senza dubbio accolta con fervore dalla pigrizia intellettuale di parecchi odierni giuristi beatamente immersi nelle appaganti certezze (o ritenute tali, o presunte tali) del pianeta giuridico di civil law. Conviene cominciare col porre attenzione alla rigida e irrigidente impronta settecentesca.
Con la separazione dei poteri si volle creare arginamenti ai poteri del Principe moderno, che pretendeva di assommare in sé legiferazione governo giurisdizione. In un secolo che viveva la caoticità delle estreme ramificazioni del pluralismo giuridico medievale e, nello stesso tempo, un acceso ottimismo riguardo alle capacità regolative del Principe, l’indirizzo separatorio offriva garanzie formali al cittadino ma si concretizzava altresì in una consistente strategia: sottraeva a giudici e sapienti ogni coinvolgimento nel processo produttivo del diritto, consegnàndolo interamente alla volontà del titolare del supremo potere politico.
A sua volta, il principio di legalità rappresentava una integrazione necessaria al fine di compiere quello che è veridico chiamare un autentico ‘assolutismo giuridico’. Infatti, la invenzione del diritto era sottratta al particolarismo consuetudinario strettamente connesso alla frammentatissima empiria dei fatti e, ugualmente, a giudici notai sapienti, che sempre di più avevano assunto il ruolo di leggere interpretare definire tecnicamente il complesso e variegato materiale consuetudinario. Ormai, il nuovo diritto – specchio dell’età dei Lumi – doveva disdegnare una genesi dal basso: non più di invenzione doveva trattarsi, ma di regole generali e astratte, progettate da una volontà suprema e tali da evitare il condizionamento da parte dei fatti; pertanto, sì generali e astratte ma anche rigide. E la inflessibilità del nuovo diritto si contrapponeva alla elasticità del vecchio ius commune. Un solco profondo si veniva a creare fra diritto e società. Assai pernicioso perché causa di un marcato inaridimento.
È apprezzabile franchezza ammetterlo: molti, tra noi giuristi, sono ancora i proseliti del verbo illuministico, destinatarii e, in certo modo, anche vittime del messaggio forte dell’Illuminismo settecentesco. Un messaggio in cui spiccava la rivalutazione (consistente in una ipervalutazione) del titolare del potere politico, cui veniva convintamente affidato il ruolo della produzione di tutto il diritto.
Non dimentichiamo che, fino al secolo XVIII (come si accennava all’inizio), quel ruolo era nelle mani dei giuristi – cioè di coloro che sapevano di diritto e che, in quanto tali, potevano offrire garanzie di competenza tecnica e di una conseguente imparzialità –, particolarmente dei grandi dottrinarii maestri nelle università disseminate in tutto il continente, ma anche di giudici notai avvocati. Tutto era nato in quel secolo XII in cui l’esperienza medievale ci propone un paesaggio socio-politico-giuridico di un diritto senza Stato, senza organismi politici totalizzanti e omnicomprensivi, paesaggio che si trascina poi per inerzia anche durante i primi secoli della modernità, quando – a cominciare dal Regno di Francia – gli Stati emergono in modo sempre più vigoroso affermando, in sempre maggiore progressione, un proprio protagonismo, ossia facendosi sempre più legislatori, facitori del diritto.
Nel secolo dei Lumi, al termine di un itinerario plurisecolare, si era arrivati alla situazione paradossale di un diritto comune (quello dei giuristi) diventato un cùmulo enorme di opinioni, sentenze, pratiche consuetudinarie, incertissimo perché caotico, in presenza di Stati assoluti dove il Principe era in grado di sostituirsi (e tendeva a farlo) con alcuni immediati risultati da raggiungere modellando l’ordine giuridico dall’alto del potere supremo: una sicura unitarietà e, quindi, una sicura coerenza; la sua facile riduzione a sistema con le apprezzabili qualità della chiarezza e della certezza; la sua perfetta controllabilità perché ormai inglobato nell’orbita del potere politico.
Nasce qui, in questo fertile Settecento, l’icona del Principe come modello di uomo, immune dalle passioni umane di cui sono facili prede il sapiente e il giudice, e, quindi, come modello di una imparzialità conseguente alla sua assoluta superiorità, capace – ripetiàmolo pure, perché si tratta di una convinzione fondativa – di produrre un diritto che, provenendo dalla volontà di un solo soggetto, non potrà che essere saldamente compatto. Avrebbe in ciò riflesso la compattezza della struttura politica, un bene da salvarsi ad ogni costo con il rifiuto più netto all’interno dello Stato di ogni rischiosissima articolazione comunitaria; resta, in basso, alla società il non-ruolo di piattaforma meramente passiva. Nasce qui quella sfiducia nella dottrina e nel ceto giudiziario – di cui è testimone in Italia, a metà Settecento, il libello virulento ma efficace di Muratori contro i ‘difetti della giurisprudenza’ – che è calata e riposa ancora nel nostro animo (e, forse, più nel nostro cuore) di giuristi odierni in un paese di civil law, rendendo alterata e viziata la nostra valutazione di viventi e operanti in un frangente storico tanto diverso (e, ohimè, perciò tanto bisognevole di non avere dei paraocchi prefabbricati trecento anni fa e totalmente inadatti).
Ovviamente, i ‘Lumi’, con la ipervalutazione del Principe, furono portatori della ipervalutazione della legge e del principio di legalità come totale conformità a quella; principio che, così immedesimato, non dovrebbe poter restare ancora tra le convinzioni più ferme di tanti giuristi e sul quale ormai è stato deposto un fardello di luoghi comuni, dei quali è sperabile che ci si sbarazzi quanto prima per costruire qualcosa di veramente nuovo, invece di ribiascicare decrepiti e inutili ritornelli. A ciò vorrebbe, pur nella sua modestia, contribuire questa lezione.
2. Quella illuministica fu, nella storia del diritto continentale europeo, una rivoluzione di grande rilievo, anche perché, pienamente confermata dai giacobini francesi, si trasformò nel programma giuridico del nuovo Stato moderno nelle sue varie epifanie. Si trattava di un formidabile riduzionismo, formidabile perché, consegnando il diritto nelle mani di un solo soggetto, lo rendeva straordinariamente compatto, certo ed efficiente. Il risultato più vistoso fu in Francia (e, poi, dappertutto) la codificazione del diritto attuata dal despota Napoleone, ma che è ben segnata tra i primi auspicii della stessa Rivoluzione. Si progettano le linee di una fonte novissima, il Codice, nuova per i contenuti che si vogliono dare a questo arcivecchio vocabolo: la riduzione, pensata e attuata in alto, di una intiera branca dell’ordine giuridico in una dettagliatissima quantità di disposizioni composte in un armonico sistema.
Ciò a cominciare da quel ‘diritto civile’ concernente le relazioni private fra soggetti privati, lasciato intatto dai legislatori dell’antico regime e affrontato decisamente dal legislatore napoleonico, espressione di quel potere borghese che esige la protezione massima per le proprietà individuali, per la loro libera circolazione, per la loro trasmissione mortis causa. Il diritto civile è – inevitabilmente – il primo ad essere codificato e, malgrado che costituisca la disciplina dei quotidiani fatti di vita del cittadino, è voluto e redatto quale disciplina meta-temporale, immessa in categorie astratte immuni dalla fangosità dei fatti e destinate a durare (se non per l’eternità) almeno per un futuro indefinito. Ora, 1804, lo si può fare, perché ormai la Francia pos-rivoluzionaria è uno Stato unitario e centralizzato assolutamente distante, come puntualizza efficacemente Portalis nel suo celebre discorso inaugurale, da quella ‘société de sociétés’ in cui si incarnava ...
